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将债权人送进看守所:开发商永同昌的赖债绝招

           将债权人送进看守所:永同昌的赖债高招

 

又快过年了,我与@杨学林律师 作无罪辩护的#余能松案#被告人、包工头余能松手下那些等了近三年的农民工兄弟还在苦苦等等他们的“老板”余能松出来给他们工钱。永同昌拖欠余能松数千万元工程款,为赖工程款编造假证通过司法机关将余以职务侵占罪送进看守所,法院审了一年多至今未下判。开发商难为人啊!

2011年12月25日晚九点二十分,中央电视台经济半小时播出央视记者深度调查节目《银满仓讨薪》,揭露了永同昌公司为赖工程款,通过司法机关将包工头余能松以职务侵占为由抓进看守,使农民工讨薪无着的问题。http://jingji.cntv.cn/20111225/119856.shtml

承诺2009年7月30日给农民工和材料商结清钱款的余能松,在当年7月29日被抓后,就让众多农民工和材料商陷入了苦苦的等待。找不到“老板”的农民工和材料商无奈找开发商永同昌,先是被拒,后通过起诉等手段维权,有的讨到了一半工钱或材料款却被要求承认全部结清了,有的至今分文未获。

在电视镜头里,永同昌老板张宗真面对讨薪的农民工,把自己的责任推得一干二净:“谁欠你的钱,你找谁去!”,让前来讨薪农民工“滚”!

原来,永同昌通过司法部门将余能松送进看守所,就是为了好对付这些被切断自己与农民工之间的联系啊!

无独有偶,我在办理余能松案期间,还收到一桩投诉:永同昌公司收购福建某公司的项目,价款1.9亿元,先付了9000万元,约定剩余1亿元若一年内永同昌公司运作上市,则用股票抵债;如不能上市,就付现金。一年偿债期快到时,永同昌却举报对方公司虚报注册资本,通过公安将对方老板抓进看守所。永同昌就是这么牛B!

将债权人送进看守民,似乎已经成了永同昌赖债的一大绝招。

被永同昌通过司法机关以职务侵占送进看守所的包工头余能松,还是开发商永同昌(同时也是建筑施工企业)老板张宗真的亲表弟。据一直在为余能松奔走维权的余能松的哥哥余能良称,张宗真作为其表弟,余能松的表哥,还是其母亲的契子,从小在余家吃契娘饭,没想到张宗真能够这样黑,为了整余能松的工程款,不惜对自己的亲表弟谋财害命。

采访农民工讨薪的记者对我说永同昌老板张宗真像个黑老大!这个判断很准确,为赖工程款,竟然对承包自己工程的亲表弟谋财害命,一般人干不出来!

附本人为余能松作无罪辩护的辩护词

余能松职务侵占案

辩 护 词(一审)

                余能松的辩护人:周泽

尊敬的审判长、审判员:

本人周泽,北京市问天律师事务所执业律师,根据被告人余能松的哥哥余能良的委托,并经余能松同意,接受所在律师事务所指派,担任余能松的辩护人。

接受委托后,辩护人查阅了案卷材料、多次会见被告人,调查了多位证人,收集了大量书证,并与另一辩护人杨学林律师,及本案侦查阶段、审查起诉阶段为被告人余能松提供法律帮助和辩护的许兰亭律师,多次就本案的案情及性质,进行讨论和交流,现结合法庭调查的情况,根据事实和法律,依法为被告人进行辩护。

     本辩护人的基本辩护意见是:被告人余能松不构成职务侵占罪。被告人余能松与永同昌建设集团及所属相关公司(下统称永同昌公司)之间,是纯粹的建设工程施工承包关系;余能松不是永同昌公司的员工,其不具有职务侵占罪应有的侵占永同昌公司财物的“职务便利”;余能松从永同昌领取的钱款,是永同昌公司依据其与余能松之间的承包合同关系,按照余能松完成的工程量,经双方签证确认,由永同昌公司工作人员核算和层层审核、审批而拨付的工程款。余能松无论以什么方式受领这些工程款,都不可能损害永同昌公司的利益,从而不可能构成对永同昌公司财物的侵占;本案的实质是永同昌公司拖欠余能松巨额工程款,想要赖帐而对余能松的诬告陷害,是永同昌公司对余能松的谋财害命!

     一、被告人余能松不符合职务侵占罪的主体要件。

职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。

根据刑法关于职务侵占罪的规定,及刑法学理论和司法解释,职务侵占罪的主体,是在具体公司、企业或者其他单位中拥有特定的职务便利,可以将本单位财物非法占为已有的人员,属特殊主体。而职务侵占罪所指犯罪主体“利用职务上的便利”,是指利用职权及与职务有关的便利条件。

本案被告人余能松完全不符合职务侵占罪的主体条件。

首先、被告人余能松是永同昌公司有关建设工程的施工承包人,不是永同昌公司人员。

公司、企业或者其他单位人员,是指与相应公司、企业、其他单位存在劳动合同关系,由相应公司企业或其他单位提供劳动报酬、医疗、养老等保险待遇并赋予其特定职责的人员。

本案中,余能松的供述,侦查机关对余能松的妻子刘桂钦及其外甥徐德章所做的讯问笔录,刘桂钦、徐德章出具的自述材料以及接受律师调查的笔录,以及永同昌公司有关负责人和工作人员的证词,等等,都可以证实:余能松的施工队是自己组建的,永同昌公司没有给其提供任何工人和管理人员,以供其管理和指挥、使用;余能松及其手下的工人和管理人员,工资全部由余能松自己负责,工伤事故也由余能松个人处理和承担损害赔偿责任;余能松及其手下的管理人员和工人,与永同昌公司均没有劳动合同,永同昌公司也不向他们定期发放工资和提供工伤、医疗、养老保险等任何公司、企业员工都应该享受的劳动待遇。

在卷证据证明,十多年来,余能松所带的施工队完成施工的永同昌公司建设工程,永同昌公司都是按照经双方签证确认的实际工程量,由永同昌公司工作人员核算,层层审核、审批,最后由永同昌公司总裁张宗真本人签字同意,再拨付工程款。余能松对永同昌公司相关工程的施工,都是由余能松包工包料(其中部分工程的主材甲供),永同昌公司只是根据工程进度,以工人工资、材料款、进度款等名目,向余能松的施工队支付工程款。除了做永同昌公司的工程,余能松的施工队还承包过海淀图书城外墙装修装饰项目等其他工程。

从余能松与永同昌公司就工程施工和付款的具体权利义务关系来看,双方是典型的工程承(分)包关系。余能松是承(分)包人,永同昌公司是发包人。从永同昌公司财务部负责人檀儒胜的询问笔录(28卷-0079页)关于“工程款是由施工方申请批款”、“由刘桂钦代表施工方提出请款申请,经工程部、预算部、总工程师、建设集团领导、财务部,我公司总经理林霆和总裁张宗真核准审批后,由财务部支付工程款”的内容,已充分说明,余能松是施工方,永同昌公司是支付工程款的义务方。双方关系完全符合工程承(分)包的基本特征。

余能松分别以不同名义和身份与他人签订的合同和协议,也足以证明,余能松与永同昌公司之间,是工程承(分)包关系,而不是劳动雇用关系。比如:2004年,余能松个人作为“乙方”,与“甲方”北京永同昌京都房地产开发有限公司“代表人”、“张宗真”,签订的《卡布其诺标准装修施工承包合同》(见辩方证据十六);2007年,余能松用“四川安宏建筑劳务开发有限公司”的“施工队队长”身份,以“四川安宏建筑劳务开发有限公司”名义与永同昌建设集团有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》(辩方证据十五);2008年,余能松以“四川天佑建筑劳务有限公司(余能松)”为“乙方”,并在“乙方”项下签署自己的名字“余能松”,与永同昌建设集团有限公司签订的建筑施工《协议书》(见辩方证据十四)。这些合同表明,余能松与永同昌公司是工程承(分)包关系。

对余能松以不同身份,通过“四川省天佑建筑劳务开发有限公司”与永同昌公司签订的多份《建设工程劳务分包合同》,四川天佑建筑劳务开发有限公司对此向丰台公安局出具的“情况说明”称: “北京市建委规定要由劳务公司签订劳务合同才能支付有关的民工工资”,因此余能松、徐德章以该公司项目人员身份,“在永同昌建设集团有限公司承接了三个工程(合同金额约二千七百余万元),这三个工程所有劳务费除公司应收的费用(管理费、北京市交易中心服务费、省办服务费、其他民工办证费等)外,其他所有费用全部由刘桂钦(余能松的妻子)、徐德章(刘桂钦的外甥)领走”。(卷103)这也证明,余能松与永同昌公司之间系工程承(分)包关系。

余能松在侦查机关的所作供述,称其与永同昌公司之间是工程承包关系,其所承包的永同昌公司的工程,有的有合同,有的没有合同。上述合同,及永同昌公司根据余能松完成的工程量向其支付工程款的大量凭证,足以证实,余能松的供述是实事求是的。余能松的施工队为永同昌公司完成了诸多工程的施工,并根据所完成的工程量从永同昌公司领取了大量的工程款,是无可争议的事实。余能松与永同昌之间的工程承包关系是无可置疑的。余能松是纯粹的工程承(分)包人,而不是永同昌公司的员工。

庭审中,公诉人举示永同昌公司制作的多份“任命”文件,以试图证明余能松是该公司的员工,但这些“任命”文件的真实性令人怀疑(下面将作详述)。而且,余能松是否永同昌公司员工,取决于其与公司的权利义务关系的实际内容,而不取决于永同昌公司给其什么“头衔”。余能松以个人名义或以其他公司名义与永同昌建设集团有限公司或其所属企业签订的合同,以及2004年到2009年期间余能松与永同昌之间有关工程款申领的材料,等等证据,可以证实,即使永同昌公司对余能松的“任命”是真实的,永同昌公司对余能松的“任命”,也并没有改变余能松与永同昌公司之间的承包关系。余能松在被“任命”之前和“任命”之后,都不享有永同昌公司的任何一个员工应该享有的待遇,而只是根据所完成的工程量,从永同昌公司领取工程款。

其次、余能松不具有可将永同昌公司财物占为已有的“职务上的便利”。

起诉书指控余能松犯“职务侵占罪”所涉的的四项“职务侵占”事实中,第一、二、四项“侵占”是利用“担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人的职务便利”实施的“职务侵占”,第三项“侵占”是利用“担任永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人、永同昌建设集团有限公司北京公司总经理的职务便利”实施的“职务侵占”。

公诉机关证明余能松具有实施上述“职务侵占”行为的“职务便利”的主要证据,就是永同昌公司负责人和有关工作人员的“证言”,永同昌公司提供的对余能松的有关“任命”文件,以及余能松以相关“职务”在永同昌公司有关文件上的签名。——这些证据中,有的内容与客观实际不符,明显属于伪证。即或这些证据全部是真实的,也最多可以证明永同昌公司给了余能松某个“头衔”,而不能证明余能松所拥有的“头衔”具备对永同昌公司实施职务侵占犯罪的“职务上的便利”,更证明不了余能松利用什么“职务上的便利”,对永同昌公司实施了职务侵占犯罪行为。

为证明余能松具有实施职务侵占犯罪的 “职务便利”,公诉人举示了多份永同昌公司对余能松的“任命”文件。但这些“任命”文件从形式和内容上看,明显有伪证之嫌,其真实性根本不足为信。这些“任命”文件是什么时候产生的,是永同昌公司基于什么需要和目的而制作的,均有待调查。

从“任命”文件的内容来看,有关“任命”文件称是“经集团研究决定”或“经研究决定”,而永同昌公司有关管理人员及永同昌公司总裁张宗真的“证言”证实的情况却是,对余能松的“任命”没有研究过,都是永同昌公司总裁张宗真直接任命的。

从形式上看,所谓任命余能松为“永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人”的“京永人字 [2004] 001”号“任命通知”,盖的公章为“永同昌建设集团有限公司”,落款时间为“2004年3月30日”,而辩护人从工商部门调取的永同昌建设集团有限公司工商登记资料却证实,“永同昌建设集团有限公司”是2004年6月份才经工商变更登记成立的,也就是说,在“任命”行为发生之时,“任命”文件上盖章的“永同昌建设集团有限公司”还没有成立,盖章的文件合法性与真实性都大有疑问。被告人余能松也辩解称,其从来没见过这个“任命通知”。 “京永人字 [2007]003”号和“京永人字 [2008]003”号“关于人事任免事项的通知”,文头均为“北京永同昌集团有限公司”,落款单位却一个是“永同昌建设集团”,盖的是“永同昌建设集团有限公司”印章,另一个落款单位为“北京永同昌房地产(集团)有限公司”,盖的是“北京永同昌房地产开发有限公司”印章。而经辩护人查询工商登记发现,“北京永同昌集团有限公司”及“北京永同昌房地产(集团)有限公司”根本不存在。

当然,被告人余能松在侦查机关所做的供述及当庭供述,也均承认,永同昌公司老板张宗真,在不同场合,确实说过余能松的施工队是永同昌集团有限公司直属工程队的话。但余辩解称,其施工队与永同昌公司的真实关系是工程承包关系,张宗真的说法,仅仅是因为其与余能松是亲表兄弟,这样说是为了表示余能松的施工队与永同昌公司关系的亲近,而不是其施工队与永同昌公司归属关系的真实反映;还有其他施工队也有被永同昌公司当作直属工程队的。

因此,永同昌公司对余能松的“任命”文件存在的伪证嫌疑,只能解释为张宗真口头“任命”过余能松,但在“任命”当时永同昌公司并没有发“任命”文件,而是后来为了“证明”余能松的职务“侵占犯罪”,才补办的相应“任命”文件。

那么,余能松对张宗真的“任命”,又是如何履职的,其具备什么样的“职务便利”,以及相应“职务便利”是否能够侵占永同昌公司财务呢?

辩护人注意到,从2007年底开始,余能松确实在永同昌公司有关文件的“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”等栏目有签名。但余能松签名的栏目并不固定。有的文件上,余能松的名字并不在具体栏目里,所有栏目里签的都是他人的名字。对此,余能松当庭也承认,这些文件上的签名都是真实的,但其辩解称,在这些文件上签名,是因为其表哥、永同昌公司总裁张宗真说其懂工程,让其给公司帮忙把关;其签名的文件,都是由其他人先签后再拿来让其签的,其签名只是例行公事,其“职务”是虚的,不起作用,永同昌公司也没有给过其任何与“职务”相关的报酬。其与永同昌公司之间的关系并没有因此而改变,自己的施工队照样做工程,领取工程款。

辩护人发现,卷内的施工/材料付款申请表、付款申请单中,2007年底之前的,均没有余能松在“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”栏目签名的,2007年底之后的施工/材料付款申请表、付款申请单,则有的有余能松在“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”等栏目签名,有的没有。由此可见,余能松关于其在永同昌公司有关文件“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”等栏目签名,不起作用的说法,是实事求是的。

公诉机关举示的施工/材料付款申请表、付款申请单以及永同昌公司工作人员张爱梅、徐文、檀儒胜、陈秀南等证人的证词,以及辩护人提供的原永同昌公司预算部工作人员李鹏的证言,等等证据,可以证实:余能松从永同昌公司申领工程款,需要经过永同昌公司的工程部、材料部、预算部、总工程师/总建筑师、财务部、副总经理、建设集团总经理、集团总经理、总裁等十多个环节,进行签证、核算、审核、审批等层层把关。就算永同昌公司对余能松的“直属工程队负责人”的“任命”是真的,余能松作为施工队负责人,也只能对约定由自己施工的工程,组织施工,完成工程任务,并根据经永同昌公司工程人员签字认可的工程量,由永同昌公司预算人员进行预算,经过层层审核、审批,而后领取工程款。在此过程中,余能松并不享有任何支配或处理永同昌公司资金和财物的职权,没有任何“职务上的便利”,可以利用来对永同昌公司的财物进行侵占。

虽然在2007年底之后,永同昌公司的有关文件上要让被告人余能松在“副总经理”或“建设集团总经理”或“主管领导”等栏目签字,但余能松的这些签字都是被动的,都是由永同昌公司有关部门主动报来让其签字的,其完全是例行公事。对于申领工程款,更是在永同昌公司有关部门负责人经过层层核算、审核、审批之后,才来找余能松签字的。余能松签字之后,申请人还得找永同昌公司的总经理签字,最后还需要经永同昌公司总裁张宗真或者其特别授权的人签字,才能到财务部领款。如果没有经过永同昌公司层层审核、审批,由有关部门负责人员先签字,最后经张宗真本人签字,余能松签什么字都没用,根本不可能从永同昌公司领走一分钱。

因此,永同昌公司对余能松的“任命”,只不过是给余能松增加了一项在永同昌公司有关文件上签字的义务,而并不能给其带来可用以将永同昌公司财物占为已有的“职务便利”。 从余能松在永同昌公司“履行职务”的实际来看,就算“永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人”、“永同昌建设集团有限公司北京公司副总经理”的“职务”存在,被告人余能松也完全不具备将永同昌公司财物占为已有的条件,不具有对永同昌公司实施职务侵占的“职务便利”。

实际上,余能松在永同昌公司有关文件“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”栏目签名的行为,作为被动实施的行为,最多可能形成把关不严的过失行为,而不可能构成故意行为。而职务侵占罪系故意犯罪。因此,余能松在永同昌公司有关文件“副总经理”或“建设集团总经理”或“部门负责人”或“主管领导”栏目签名的行为,不可能构成职务侵占犯罪。

值得警惕的是,永同昌公司对余能松的“任命”,虽然没有形成余能松可用以对永同昌公司的财物实施侵占的职务便利,却制造了余能松是永同昌公司员工的假象,便利了永同昌公司规避法律对建设单位、施工单位在建筑工程发包和税收方面的监管,便利了永同昌公司逃税,便利了永同昌公司欺骗办案机关,以通过查办余能松“职务侵占”之名,而实现赖掉余能松工程款的目的!

二、本案所指控的职务侵占款项,系余能松承包永同昌公司工程而应由永同昌公司支付的工程款,不是余能松对永同昌公司财物的非法占有。

辩方提供的大量可以证实:十多年来,余能松的施工队承包了永同昌公司的大量工程项目,包工包料进行施工,永同昌公司向余能松支付了8000多万元的工程款。现在永同昌公司尚欠余能松1亿元左右的工程款,而余能松也欠了农民工大量工资,材料商大量材料款,接近2000万元。公诉机关指控被告人职务侵占的款项,都是永同昌公司应付余能松的工程款。

公诉人当庭举示的用以证明余能松 “职务侵占”款项数据的证据,包括永同昌公司对余能松的施工队完成工程的结算单、施工/材料、设备审核表、付款审批单等,也充分证实:被指控为“职务侵占”的款项,均为余能松的施工队施工的永同昌工程项目由永同昌公司经层层审批后拨付的工程款,而不是余能松以什么“职务便利”而对永同昌公司财物的侵占。

其中,余能松被指控的第一、二项“犯罪事实”所涉以宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部名义领取,转入刘桂钦及徐德章在河北大厂复垫农村信用社的个人帐户的两笔资金共计833万余元,系余能松承包施工的东兴联汽配城、晨谷苑、京都丽景、京都良城四个项目的工程款的一部分。包括永同昌预算员黄以松核算的东兴联汽配城31项工程款合计16124751.14元中转入大厂帐户的4378182.85元;永同昌预算员李鹏预算,并经各部门审批后拨付,一次性转入大厂帐户的晨谷苑工程款718850元;经永同昌预算员黄良辉核算并经永同昌各部门审批拨付的工程款636726元中转入大厂帐户的6笔计486726元;经永同昌预算员刘会卿核算并经永同昌各部门审批拨付,分7笔转入大厂帐户的2751919.59元,合计8335678.44元。公诉人当庭举示的用以证明余能松 “职务侵占”款项数据的证据,及辩护人提供的证据25-28,都能证明这一事实。

第四项“犯罪事实”所涉六套房,系永同昌公司用以抵偿余能松工程款的,也属永同昌应付余能松工程款性质;该六套房对应的工程款,为京都良城项目经永同昌预算员黄以松核算的8项未付工程款1136674.83元及预算员王学核算的9070289.80元工程款中的61项未付工程款3126551.80元,合计4019362元。用6套房抵4019362元工程款,系经过永同昌公司总裁张宗真批准,并经永同昌销售部徐飞、预算部王学及张爱梅、总经理张林会签的。公诉人当庭举示的用以证明余能松 “职务侵占”款项数据的证据,及辩护人提交的证据29,都能证明这一事实。

在第一、二项“犯罪事实”中,虽然余能松的妻子刘桂钦是以未经工商部门登记的宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部名义,向永同昌公司申领的工程款,但永同昌公司应付余能松的该工程款却是实实在在的。该工程款都是永同昌公司按照余能松的施工队实际完成的工程量,经层层核算、审核、审批,确认应付给余能松的工程款。而根据余能松的当庭辩解及其妻子刘桂钦的自述和接受律师调查所作的笔录,之所以虚构宏坤五金建材经营部及天和常胜建材经营部开设银行帐户,是因为永同昌用支票支付余能松工程款,支票只能公对公,余能松作为个人,无法受领支票,才虚构单位名称开设的帐户;用虚构的单位名称开帐户,永同昌公司是完全了解的。刘桂钦接受律师调查的笔录,更是证实,虚构单位名称到河北大厂开银行帐户受领永同昌公司的支票,本身就是永同昌公司的财务人员教她做的。

实际上,余能松无论以虚构的单位名称开设帐户受领该工程款,还是以其他方式受领该工程款,都只是余能松与永同昌公司之间债权债务的履行方式。余能松不可能因此侵占永同昌公司的财物。用虚构单位名称受领工程款,这种债权行使方式,本身并不损害他人利益,也不损害永同昌公司的利益,根本不可能对永同昌公司构成职务侵占犯罪。

与第一、二项指控所涉两笔款项性质一样,第四项指控所涉六套房,虽然余能松向永同昌公司申报以房抵款的人,与最终接受永同昌六套房的人,并不完全一致,但这六套房所抵的余能松的工程款却是实打实的,六套房所抵掉的工程款,都是永同昌公司根据余能松实际完成的工程量,经层层核算、审核、审批程序予以确认,应付给余能松的工程款。

对于以房抵债,余能松当庭作了合理辩解:其之所以用六个人的名义向永同昌公司申报以房抵债,是因为当时永同昌公司资金紧张,无钱给付其工程款,永同昌老板张宗真问其欠别人多少钱,想以房屋抵工程款;而其欠工人工资和材料商材料款,人数多又很分散,所欠很多人的钱款才可以抵永同昌一套房,故把欠其他人的钱款都加到了六个材料商身上,用他们的名义向永同昌公司申报以房抵“材料款”。

根据权利自治的原则,对于永同昌公司所欠余能松的工程款,余能松无论以别人的名义向永同昌公司申报以房抵债,还是以其他方式受领相应工程款,都是对自己债权的行使,而不是对永同昌财物的侵占。永同昌公司在用房抵掉余能松的工程款后,并没有就以房抵掉的工程款,进行重复付款;余能松也认可永同昌公司支付了相应的工程款。永同昌公司根本不存在财物被余能松侵占的问题。余能松也不存在骗领永同昌六套房非法侵占的问题。

事实上,就第一、二、四项指控,起诉所称余能松利用的“永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人” 的“职务便利”,根本不存在。就算余能松真是所谓的永同昌公司直属工程队负责人,余能松也只是根据完成的工程量而向永同昌公司申领工程款,接受永同昌公司的层层审批后,领取自己应得的工程款,而根本不可能骗领永同昌公司工程款。所谓骗领永同昌公司的工程款,非法侵占,完全无从谈起。

余能松被指控的第三项“犯罪事实”同样不能成立。该项指控所涉152万元款项,即鉴定机构认定余能松施工的丽景居住区附属工程无机料垫层厚度不够及无3:7灰土层,予以核减的152万元余元。对此鉴定结论,就是相应鉴定机构也承认仅仅是初步鉴定结论,是在工程资料不全的情况下,根据永同昌公司提供的“草图”,“按照国家的现行的标准、规范”进行鉴定的,“对本工程造价涉及的取费标准、定额子目及单价、核实辅装工程量问题均不作调整,只对存在工程质量问题的无机料和3:7灰土项目造价进行核减”。因此,核减152万元工程造价的鉴定结论是不客观、不全面的。鉴定机构根据永同昌公司提供的草图,“按照国家的现行的标准、规范”进行鉴定的得出的工程造价,只能是永同昌公司提供的“草图”充当该工程竣工图基础上的工程造价,而不等于余能松的施工队在永同昌公司管理人员现场指挥、监督下实际完成的工程的造价。

在卷证据证实,永同昌公司也曾委托北京恒远兴工程技术咨询有限公司就前述工程造价,做过一个核算报告。该核算报告也是根据永同昌公司单方提供的、并不反映余能松与永同昌公司权利义务关系的“草图”,进行核算,得出相应工程造价的,结果却是应核减造价比前述鉴定结论低了四十余万元。

因此,关于核减152万元工程造价的鉴定结论,显然让人难以信服。

实际上,无论鉴定结论是否准确,所认定的核减款项,都不能认定为余能松职务侵占款额。因为,2007年11月至2008年1月间,余能松申领的丽景居住区附属工程的工程款,是根据当时完成的实际工程量,经过永同昌公司现场工程人员确认,经永同昌公司工程部、材料部、预算部、总工程师、副总经理、建设集团总经理、集团总经理、总裁等多个环节审批,最后核定并拨付的,属于余能松应得的工程款。

对丽景居住区附属工程的施工,余能松与永同昌公司之间没有合同或协议,也没有工程施工图,对施工工艺没有约定。相应工程完全是在永同昌公司现场工程人员的指挥、监督下完成施工的;工程款是根据施工过程中永同昌公司工程人员的现场签证等工程资料,由永同昌公司的预算人员,进行核算,并经永同昌公司层层审核、审批,最后确认的。因而,余能松所完成的丽景居住区附属工程的具体状况,是与永同昌公司所支付的工程款,完全匹配的。即使双方对该工程有合同,对具体工艺有约定,余能松完成施工后,所交付的工程与约定不符,永同昌公司通过验收,予以接受,也应视为对双方约定条件的变更。而在双方没有合同,对具体工艺没有约定的情况下,余能松的施工队,按照永同昌公司现场管理人员指定的标准完成了工程施工,永同昌公司也只是根据余能松以永同昌公司现场工作人员指定的标准完成施工的工程,而向其支付工程款。从永同昌公司对该工程的决算书可以看出,永同昌公司在与余能松结算工程款时,给付的是低标准工程的价款:根据2001年市政工程定额规定应该支付的临时设施费、现场经费、企业管理费、利润、税金均未计算,在该工程施工时间为五年后的2006年,人工费、材料费、机械费等均大幅提高的前提下,总体造价还在未计算前述费用的基础上减让了3%。永同昌公司建设的丽景小区工程,附属工程是给付较低工程造价建设的。该公司将低造价附属工程的小区房屋,按照市场价格卖给业主,现在又以高标准要求自己只付出低标准工程款的附属工程的施工人,主张被告人职务侵占,这完全是不正当的!

在工程已经过永同昌公司验收,交付永同昌公司使用,永同昌公司已经实际给付工程款的情况下,应视为双方因该工程的施工而产生的权利义务,已经履行完毕。在此情况下,即使永同昌公司向人民法院起诉多给付了余能松工程款而要求返还,也不可能得到支持。永同昌公司以此控告余能松构成职务侵占犯罪,公安机关竟然立案予以追诉,检察机关竟然也对此提起公诉,实在是荒唐之极。

如前所述,余能松无论是以永同昌建设集团有限公司直属工程队负责人,还是以永同昌建设集团有限公司北京公司总经理身份,在永同昌公司的施工/材料付款审核、审批流程中,均无法决定工程款的支付,根本就没有可供利用的“职务便利”以将永同昌公司的财产占为已有,完全不可能构成职务侵占。

值得注意的是,永同昌公司开发的丽景居住区工程早已竣工,并经验收合格后,由永同昌公司按照合格的住宅工程项目予以出售。相应附属工程现为丽景居住区现为居住区全体业主所有,而不属于永同昌公司所有。如果说余能松完成的附属工程质量有瑕疵,损害的也是丽景居住区全体业主的利益,而不是永同昌公司的利益,对永同昌公司的“侵占”,根本无从谈起。

另外,从余能松与永同昌关于工程施工和工程款申领的流程来看,在余能松施工的永同昌公司工程,现场施工、购买材料及申领工程款都是由其工人和管理人员完成的;在施工中,永同昌公司有工程人员进行现场指挥、监督;完成的工程量是经永同昌公司工程人员签证认可的,工程款是由永同昌公司预算人员核算,并经永同昌公司多个环节审核、审批确认的。余能松如果不是与从现场管理人员到审批各个环节的把关人予以串通,根本不可能多领到永同昌公司的工程款。而永同昌公司本身是家庭企业,工程施工及工程款审批中都有“自己人”把关,最终还得由张宗真“一支笔”签字,余能松不可能与之串通而非法占有永同昌公司的财物。

三、办案机关违反诉讼程序。

本案2010年9月28日就起诉到法院的案件,竟然拖到今年6月28日才等来第一次开庭,审判机关严重违背了刑事诉讼法关于审判期限的规定,对被告人余能松严重超期羁押,侵害了被告人余能松的诉讼权利。

2009年7月29日下午,在丰台公安分局经侦队未出示任何证件与合法手续的情况下实施抓捕余能松、徐德章和刘桂钦。在侦查阶段,办案机关曾经对余能松采取监视居住措施。余能松在被监视居住期间,其在北京是有固定住处的,应当依据法律的明确规定在余能松处住对其进行监视居住。而办案机关违反法定明确规定的程序,将余能松带到“被告人”永同昌公司管理和控制的西国贸大酒店五层的客房,进行“监视居住”;两天后,又将其带至云岗附近的北方宾馆进行监视居住。

办案机关将余能松控制在永同昌公司管理的西国贸大酒店“监视居住”的行为,充分昭示了侦查机关、丰台区公安分局与永同昌公司之间的非正常关系!

对于本案,丰台区检察院一度不予批捕,并提出了若干问题让丰台公安分局补充侦查。最后,在所提出的问题并未得到解决的情况下,检察机关还是在附了很多问题要求公安机关继续侦查的情况下,对余能松作了批捕决定。

在侦查卷中,大量证据来源不明。大量明显是由永同昌公司提供的材料,没有通过合法的提取程序,就进入了办案机关的证据卷宗。而很多“证据”,明显是永同昌公司根据办案机关的要求完成的“作业”。而个别“作业”又明显是在“打小抄”。比如,侦查卷中有一份公安机关2009年11月10日出具的工作情况说明,称永同昌北京公司的“董事长”刘晓丽在加拿大,经联系,刘表示近期不会回国,但可将相关情况以书面说明形式寄回国内;但卷内出现的一份刘晓丽的“证词”落款日期却是2009年11月12日。刘晓丽在该“证词”中也自称在加拿大,无法回国作证。那么,刘晓丽的“证词”,是如何跑到卷宗里来的呢?

打开本案的诸多卷宗材料,面对大量明显由永同昌公司提供而没有办案机关提取记录的“证据”,很容易让人认为,这是一起民事案件,是永同昌公司在起诉被告人余能松。

更让人感到不可思议的是,卷宗里还充斥着大量永同昌公司及其负责人张宗真在2009年7月到11月间写给公安机关,解释作为其表弟的余能松是如何对该公司进行“职务侵占”的情况说明。似乎检察机关在作出不予批捕的决定时提出的诸多问题,只需要由永同昌公司及其负责人解释一下就可以了。实际上,这样的情况说明,连反映案件来源的报案材料都算不上,也不符合任何证据的法定要求,根本不能用以证明案件事实。

然而,在法庭上,公诉人竟然将很多根本不具备证据合法性要件的资料作为证据予以举示!

侦查机关的扣押物品清单证实,公安机关从余能松家中扣押了余能松完成永同昌公司工程的大量资料。其中包括余能松与永同昌公司签订的一些合同、完成工程的签证单等。但这些至今未退回余能松、应视为与案件有关的被扣押物品,却没有被作为证据移送法庭。为此,辩护人曾在庭前向法院提出调取申请,承办法官却不接受辩护人的申请。现在辩护人担心的是,这些反映余能松与永同昌公司之间工程施工与工程款支付情况的证据,一旦毁损、灭失,将成为余能松向永同昌公司主张工程款的障碍。特别是被扣押的物品中,有的是被以“袋”扣押的,一袋是多少,袋中有些什么,完全不清楚。如果有人故意从中抽走部分事关余能松重大权益的资料,将导致被告人余能松难以主张权利。

在庭前,辩护人也曾向法庭提出申请,要求通知20余位证人出庭作证,法庭却公然拒绝律师要求通知证人出庭作证、接受质证的申请。在庭审法庭调查阶段的辩护人发问环节,辩护人杨学林律师问及公安机关办案程序问题的情况时,审判长竟然不让发问;杨学林律师坚持要求就程序问题发问,竟然被审判长连敲法槌予以警告。而作为辩护人的本人还没有发问,审判长也不询问一下本辩护人是需要对被告人发问,就开始让公诉人举证。本辩护人表示要补充发问,审判长竟然表示不允许。公诉人举了第一份证据后,审判长让辩护人质证,本辩护人表示需要先对被告人发问,审判长竟然认定本辩护人答非所问,视为放弃质证,径直宣布对公诉人所举的证据予以确认。在庭审中,针对被告人对一些证据所作的辩解,审判长竟然与被告人辩论起来,指责被告人不说实话。显然,审判长已经失去了应有的公正性!

虽然本案承办法官在庭前就表示一个证人都不让出庭,但考虑到证人出庭对查明案件事实的重要意义,辩护人还是通知了二十几位证人到法院,并在法庭调查的举证环节,明确告知审判长,有关证人已经到了法庭外,要求将有关证人带到法庭作证。然而,审判长却找种种理由予以拒绝:对于已经由侦查人员作过询问(讯问)笔录的证人,审判长说是已经由侦查人员作过笔录,不是新证据,不让出庭;对于辩护人作过调查的证人,审判长说已经由辩护人作过笔录,不算新证人,也不让出庭;对于既没有由侦查人员作过笔录,也没有接受过辩护人调查的证人,审判长说没有必要让其出庭。

辩护人认为,本案的审判是极不公正的!

四、本案的实质是永同昌公司通过司法机关谋财害命,试图赖掉应付给余能松的巨额工程款。

有证据证实,从2004年至2009年期间,余能松从永同昌公司承包了京都丽景、京都良城、晨谷苑、东兴联(汽配城)、东兴联(酒店内部装修)、东兴联(酒店外围装修)等工程项目的施工,永同昌公司尚欠余能松巨额工程款,仅已经作了决算,经过永同昌审核,签字确认应给的工程款就还有13498202.7元未付给余能松,而预算1.2亿元的西国留大酒店装修工程,永同昌公司根本没有与余能松进行全面对账确认,特别是东兴联(酒店外围)项目,早已经竣工验收,投入使用,但余能松未能从永同昌公司领到一分钱的工程款。

据余能松的哥哥余能良根据余能松妻子刘桂钦提供的资料计算,余能松承包的永同昌公司工程项目,工程总价为194102137.5元。到目前为止,永同昌公司只支付给余能松工程款为82034905.66元(不包括余能松用四项权益抵押从永同昌公司领取用以解决民工工资和材料款的600万元),未支付的工程款为112067241.9元。

因此,辩护人有理由相信,永同昌公司举报余能松职务侵占的目的,就是为了将余能松送进班房,以便将其债权一笔勾销。为此,永同昌公司显然蓄谋已久。从永同昌公司总裁张宗真2007年底“任命”余能松做“北京公司总经理”,让余能松给永同昌公司“帮忙把关”开始,显然就是在制造余能松是永同昌公司员工甚至是永同昌公司“负责人”的假象,从而便利永同昌公司欺骗办案机关,以通过查办余能松“职务侵占”之名,而实现赖掉余能松的工程款的目的!

在庭审中,永同昌公司代理人举示的一份数十位农民和材料商与永同昌公司签订的协议,试图证明余能松所欠农民工和材料商的材料款,是由永同昌公司支付的,进而证明余能松的职务侵占。实际上,这正好证明了永同昌公司赖余能松工程款的事实。从该份协议的内容来看,对农民工和材料商明显是不公平的。此次开庭时,准备出庭作证的多位余能松手下的农民班组长和材料商可以证实,他们是在余能松抓捕后,找不到余能松讨要工钱和材料款的情况下,不得已找永同昌公司要钱,并在被迫放弃自己部分权益的情况下与永同昌公司签订协议的。

在诉讼中,永同昌公司还提交了其履行法院判决义务,偿付两位农民工头工钱的凭证,以试图证明这些农民工是余能松代表永同昌公司雇用的,进而证明余能松职务侵占。实际上,这两位农民工头也是在余能松被抓,找不到其讨要工钱的情况下,被迫贷款支付了自己带的农民工兄弟工钱后,才起诉永同昌要钱的。在庭审中,永同昌公司明确表示与余能松没有关系,法院是以永同昌公司为农民工完成劳务的受益人,而判决永同昌公司给付农民工工钱的。而且,因证据的局限,起诉永同昌的赖科明等人,也只拿到了自己的部分工钱。

显然,永同昌公司已经通过损害农民工和材料商利益的方式,实现了赖帐的部分目的。遗憾的是,因余能松被抓,找不到余能松讨要工程款而被迫与永同昌签不平等协议的诸多农民工和材料商,包括专门从四川赶来为余能松作证的农民工头赖科明,均未能获准上庭作证。而此次准备出庭为余能松作证的贵州籍农民工头李剑,目前被拖欠着工钱二十多万元,曾与工友到永同昌公司讨要工钱未果,为等余能松出来给其工钱,已经两个春节没有回家。

在接受辩护人调查时,这些农民工头和材料商均表示,余能松以前每年到年底都会给他们结清工钱和材料款,他们从来未与余能松发生过矛盾。

值得特别注意的是,在庭审中,永同昌公司的代理人举示了一份2008年12月28日余能松被迫签名的《承诺书》,咬文嚼字,长篇大论地分析,用以证明余能松是该公司的员工,该公司不欠余能松的工程款,余能松对该公司构成了职务侵占。在辩护人看来,这份《承诺书》正是永同昌公司处心积虑赖余能松工程款的明证。

据余能松辩解,该份《承诺书》是永同昌公司张宗真起草并事先打印好的,其签该《承诺书》的背景是,2008年底,临近年关,其多次向永同昌公司老板张宗真要工程款未果,而民工工资和材料商又急于讨要工钱和材料款回家过年。最后永同昌公司同意给余能松600万元工程款,却要其在永同昌公司拟定的《承诺书》上签字,不签字就一分钱不给。因为急需用钱,其对《承诺书》的内容都没怎么看就签了字。显然,余能松是在众多农民工拿不到工资回家过年等万分紧急的情况下,被胁迫签署这份《承诺书》的,这份《承诺书》根本不是余能松的真实意思表示。

上述《承诺书》显然是永同昌公司字斟句酌,精心炮制的。永同昌公司显然是想通过这份《承诺书》把余能松“证明”成该公司员工,并根据这份承诺书将余能松完成的永同昌公司大量工程应得的工程款“证明”成分文不欠,或者算不清楚,从而使余能松拿不到钱;甚至余能松以前完成工程所领取的工程款,也可能被“证明”为职务侵占。

比如,关于《承诺书》第(一)条 “本人愿意用以下四项权益交还公司……以上共约陆佰万元人民币”、第(二)条“以上四项权益交还公司,公司春节前安排拨付出陆佰万资金供本人用于清理欠款和人工费”的内容,经询问得知,相应权益本身就是余能松的,根本不存在“交还公司”的问题。余能松辩解称,当时说的是“抵押”,不是“交还”。而永同昌公司代理人却说这是权利置换,用以证明该公司不欠余能松工程款,因为不欠余能松工程款,才用权利置换的方式给余能松600万元。让人奇怪的是,永同昌公司代理人一方面称这600万元是与余能松进行的权利置换,另一方面又将该600万元计入永同昌公司付给余能松的工程款的总和。关于“清理欠款和人工费”,余能松辩解是当时自己急需钱的理由,而永同昌公司则解释为,“清理”了就不应该再欠了,“清理”了还欠款,就证明余能松职务侵占了。实际上,该《承诺书》第(三)条关于“同意对所有工程(包括已经决算工程)进行彻底重新审计”的内容,也可证明,双方还有工程未决算,永同昌公司当然还欠着余能松工程款。

关于《承诺书》第(三)条“同意对所有工程(包括已经决算工程)进行彻底重新审计,审计原则为‘直接人工成本+直接材料(不包括主材与甲供材料)成本’*110%计算,管理人员以上的工资费用由本人负责,不计算工作量”的内容,永同昌公司的代理人一直用以证明余能松是永同昌公司员工,该公司就是按照这个“审计原则”给余能松计算工资的。然而,按照余能松的解释,《承诺书》说的这个“审计原则”从来没有用过。在签这个《承诺书》之前,其完成的永同昌公司工程,都是根据工程量按照国家定额核算工程款的,其包工包料,如何发放工人工资,发多发少,如何买材料,价格高低,永同昌公司根本不管。因此,如果按照这个“审计原则”,余能松之前完成的未决算工程,双方根本算不清帐。这意味着余能松已经完成的未决算工程,将永远拿不到钱,算白干一场!

第(五)条关于“今后工程,人工工资与材料费全程由公司人事部、材料部专门监控”的内容,实际上第(三)条的“审计原则”得以有效执行的前提条件,但永同昌公司代理人却用以证明余能松是永同昌公司员工,因为要接受“人事部、材料部专门监控”;第(八)条关于“今后弄虚作假,本人承担十倍赔偿,包括收取供应商回扣,虚列人头发放工资,人工材料(包括数量、品牌、单价)成本不真实,以及各种损害公司利益的行为”,实际上也是第(三)条的“审计原则”得以有效执行的辅助条件,永同昌公司代理人却用以证明余能松之前长期“弄虚作假”、“虚列人头发放工人工资……”,对永同昌职务侵占,否则就不会承诺“今后弄虚作假,本人承担十倍赔偿”。

永同昌公司代理人还举示几份永同昌公司的“施工/材料/付款审核表”,用审核表中永同昌公司相关负责人批注让申领工程款的余能松施工队将余能松的绩效工资分列申报的内容,以证明永同昌公司在给余能松工资,进而试图证明余能松是该公司员工。然而,余能松却辩解称,在该永同昌公司人员签字之后再签字的余能松辩称,该批注是后来加上去的,并提出对相应鉴定要求。实际上,从“施工/材料/付款审核表”上永同昌有关工作人员的签名几乎被批注包围的情况,凡正常人都能判断相应批注是后加上去的。相应“施工/材料/付款审核表”明显属于伪证。

从整个卷宗材料来看,辩护人分明发现,永同昌公司为了把余能松“证明”成职务侵占,将该公司欠余能松的工程款一笔勾销,进行了精心设计。但事实就是事实,在没有事实依据的情况下,永同昌公司只能靠一次次写材料向办案机关解释案件中存在的疑问,并随时提供“新证据”。

纵观本案,这是一起建筑工程发包人与工程承包人之间因工程款结算纠纷引发的刑事诉讼案件。在我国,虽然在法律上,发包方、承包方双方是平等主体关系,但在实际操作过程中,发包方往往纵横捭阖占据强势地位,承包方往往处于不平等、劣势的地位,不敢“得罪”发包方。余能松的“被任命”职务、“被要求”用发票冲账、报送工人工资、欠款细账乃至被迫签订《承诺书》,都是工程发包方与承包方不平等关系的产物。

永同昌公司试图通过单方面对包工头余能松的“任命”,加上自己精心炮制、胁迫余能松签订的《承诺书》,就将所欠余能松的巨额工程款一笔勾销。这注定是不能得逞的。根据债的基本知识,永同昌公司欠余能松多少工程款,是可以通过余能松实际完成的工程内容及双方的工程签证等资料予以核算的,而永同昌公司是否给付了相应工程款,是需要永同昌公司提供支付工程款的凭据来证明的。如果仅凭永同昌公司单方制作“任命”文件,给余能松个“头衔”,再逼余能松签一份承诺书,就可以将其完成施工的巨额工程款,认定职务侵占,从而将其工程款,一笔勾销,这经验用于解决长期存在的建设单位拖欠工程款的问题,是不是也太有效、太值得推广了!?

据我们掌握的证据材料,永同昌公司通过这样的方式赖帐,并不是第一次。该公司在对福建某公司一项目的收购中,欠人转让款1亿元未给,却在偿债期限临近时,以对方法定代表人“虚报注册资本”为由将其送进班房,以试图实现赖债的目的。让人痛心疾首的是,永同昌公司这一次下手的,竟然是该公司老板张宗真的亲表弟余能松!

不过,本辩护人相信,正义必将实现;永同昌公司的罪恶目的,最终不会得逞!任何的罪恶都将被清算!

 

余能松的辩护人:

北京市问天律师事务所周 泽 律师

2011年7月1日

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