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将无罪申辩进行到底!

从一审、二审到再审一直不认罪的张以巍,虽然律师在一审、二审以及再审中均为其作无罪辩护,其最终还是被法院以贪污罪、职务侵占罪判刑,决定执行有期徒刑十一年。尽管经过一次再审,已经把其被指控的挪用公款罪去掉,刑期也从十六年降到了十一年,其仍然不服判决。遗憾的是,由我代理其妻子李秀英进行的申诉被北京市高院驳回了,尽管北京高院的法官在约见我与李秀英老人时,也直言这个案件与其他相同罪名的案件相比挺特别。

申诉好难,但还得继续。

附:刑事申诉书主文

申诉人李秀英系张以巍的妻子。

申诉人的丈夫张以巍(现在北京市延庆监狱服刑),原系北京市塑料工业联合公司(全民所有制企业,简称塑料联合公司)经理、法定代表人。2002年底塑料联合公司改制为北京塑料工业有限公司(职工个人股公司,简称塑料有限公司),张以巍任董事长。北京京联塑料机械公司(简称京联塑机)系由塑料联合公司组建的集体所有制企业,张以巍任法定代表人。

张以巍200633日因涉嫌犯挪用公款罪被羁押,同年317日被捕。后被北京市宣武区人民检察院以犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪提起公诉。北京市宣武区人民法院于20061220日作出(2006)宣刑初字第171号刑事判决,以张以巍犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪分别判处有期徒刑十一年、五年、一年,决定执行有期徒刑十六年。北京市第一中级人民法院于2007514日作出(2007)一中刑终字第585号刑事判决,以张以巍犯贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪分别判处有期徒刑十年六个月、五年、一年,决定执行有期徒刑十五年六个月。(终审判决认定张以巍贪污公款中的50043.99元是否非法占有的证据不充分,应在认定的贪污款中扣除。)同案被以挪用公款罪共犯起诉的朱兰一审被判处有期徒刑三年,终审维持。终审判决作出后,张以巍及朱兰丈夫邵依和提出申诉,北京市第一中级人民法院决定再审,并于2008723日作出一中刑再终字第04152号刑事判决,再审认定张以巍、朱兰不构成挪用公款罪,改判张以巍犯贪污罪,判处有期徒刑十年六个月,犯职务侵占罪,判处有期徒刑一年,决定执行有期徒刑十一年,改判朱兰无罪。

对张以巍被控贪污、挪用公款、职务侵占案,被告人张以巍在庭审期间,一直坚持认为自己不无罪,一审、二审、再审,律师都为其作了无罪辩护。被判刑入狱服刑后,张以巍也一直不认罪,并在申诉人每次探视时,都要求申诉人委托律师为其申诉。申诉人为此咨询了很多律师和法学专家,这些法律人士听了申诉人的汇报并看了相关材料后,都认为张以巍的行为不构成犯罪。在张以巍原来的工作单位,广大干部职工也认为张以巍很冤枉。

申诉人认为,法院对张以巍的有罪判决确实是错误的,张以巍不构成贪污罪,也不构成职务侵占罪。理由如下:

一、        关于张以巍不构成贪污罪

(一)张以巍既无非占有的主观故意,也无非法占有的客观事实,法院判张以巍犯贪污罪,在事实认定上错误的。

法院再审终审判决认定张以巍构成贪污罪的“事实”是:1998年至2001年间,张以巍利用担任塑料联合公司经理的职务便利,指使本单位职工苏毅、朱兰将单位公款人民币300万元用于炒股,并将炒股赢利871966.26元予以截留。2002年底,塑料联合公司改制评估期间,张以巍未向评估部门披露上述炒股赢利情况,改制后也未将赢利交给新成立的塑料有限公司。200510月底,本市宣武区纪律检查委员会牵头成立的联合调查组对塑料有限公司以及原塑料联合公司展开调查后,张以巍仍未向调查组汇报炒股盈利的有关事项。张以巍截留的公款中有证据证明231000元用于公务支出,有证据证明50043.99元已经实际支出,未非法占有。其余款项590922.27元被张以巍据为己有(案发后从张以巍处收缴人民币276416.4元及部分银行卡及存折)。

在法院认定的上述“事实”,与实际不符。法院的认定,给人的感觉是:张以巍指使苏毅、朱兰用塑料联合公司的300万元公款炒股,并在2002年底改制时,截留了300万元的炒股盈利871966.26元,其中除了“为公支出”的231000元和“已经实际支出,未非法占有”的50043.99元外,“余款项590922.27元被张以巍据为己有”了。

实际上,苏毅、朱兰炒股所用的300万元,是塑料联合公司集体决定以借款方式分解到下属各经济实体的多笔款项中的一笔(塑料公司其他班子成员均已证实),是作为塑料联合公司下属集体企业的京联塑机以接受塑料联合公司借款,对塑料联合公司负同额债务而获得的款项,而并非塑料联合公司的公款。(现金物权是占有即所有。)苏毅、朱兰用300万元炒股,也不是张以巍利用担任塑料联合公司经理的职务便利指使的,而是作为京联塑机负责人的张以巍为避免资金闲置而安排二人对接受分解的300万元的合理使用,是为京联塑机炒股,相应炒股盈利款应归属京联塑机;根据塑料联合公司关于对下解资金只要求返还本金的要求,京联塑机已经返还了塑料联合公司300万元,对塑料联合公司不负有任何债务,作为京联塑机负责人的张以巍在塑料联合公司改制时,也根本无需对塑料联合公司报告;所谓871966.26元的炒股盈利,实际上是从1997年开始炒股到2004年退出股市的多年间陆续从股市中支取“为公使用”的钱款的总和,2002年塑料联合公司改制评估时根本不存在这样一笔871966.26元的炒股盈利款,不存在张以巍截留该款项, 在2002年塑料联合公司改制评估时不报告而非法占有的问题。

关于炒股及炒股盈利使用的情况如下:

在张以巍担任塑料联合公司经理期间,塑料联合公司因负债多,担心被债权人追索,公司领导集体研究决定,将本公司一笔出让土地使用权获得的1000余万元资金,分成多笔,以借款形式分解到下属不同经济实体,明确在塑料联合公司需要时各不同经济实体应予以返还,无需支付利息。(见检卷54页陈克俭询问笔录,检卷510页高明山证言,检卷533页魏明信笔录)

张以巍兼任负责人的京联塑机暨塑料联合公司技术开发部,也获得分解资金300万元。获得分解资金300万元后,作为京联塑机暨塑料联合公司技术开发部负责人的张以巍,考虑到资金闲置也是一个浪费,就想用来生点利,于是安排员工苏毅、朱兰以“京联塑机”及“李建华”、“朱兰”、“张以巍”、“邵泽娴”等人的名义,将该300万元资金投入股票一级市场炒股,并产生了一定的盈利,后为返还塑料联合公司300万元,从炒股款项(包括盈利)中抽回300万元,而有关股票账户一直存在。直到2005年从股市退出,其间累计盈利80多万元(张以巍、朱兰交待的都是84万余元,但检察院确定的是87万余元)。炒股的事,不仅有苏毅、朱兰在参与,塑料公司不少人也都知道;炒股盈利也陆续由张以巍、朱兰、陈克俭从股市支取,用于塑料联合公司因公开销,至张以巍被作为犯罪追诉时,尚余27万多元,被检察机关收走。

根据卷宗材料,上述炒股盈利款,除最后由检察院收走的27万余元,其余全部由张以巍用于了塑料联合公司及改制后的塑料有限公司日常开支及困难职工补助等方面。至少有如下若干笔款项,是有支出和接受双方证据印证,完全可以确定的:

(1)15万1千元的一笔。陈克俭称张以巍曾将43万1千元交给其用于塑料公司支出。陈克俭的笔录中表示是向张以巍借的,其已经还给张以巍28万元,尚有15万 1千元未交还张以巍。(此15万1千元已被法院认定为因公支出,不属贪污款额

(2)8万元的一笔。张以巍发给下岗职工李玉荣、张鸿刚8万元下岗补助。(法院已认定为因公支出,不属贪污款额)

(3)20万元的一笔。因塑料有限公司开不出资,张以巍用炒股盈利款20万元通过李树荣的商店换成支票交给出纳陈燕红以“借款”入账,给塑料有限公司使用,至今未还,也无人要求返还。此20万元被法院认定为是需要还给张以巍的,不属为公支出,算是被贪污款额。事实上,即使最后返还,也不能证明张以巍就会将之非法占有,而不是像其他已为公支出款项那样继续为公使用。卷内证据显示,作为公司书记的陈克俭一度也借用了43万余元炒股盈利款,最后返还了28万元,这返还的28万元,也是被张以巍与其他炒股盈利款一起,用于为公支出的。

(4)10万元左右的一笔。塑料公司有关12名员工组建全德益福公司时,作为塑料公司法定代表人的张以巍原同意出资36万,公司主管财务的副总经理陈克俭只同意出24万。后霍金凤等人找张以巍要求补足出资,张以巍陆续给了10万元,作为塑料有限公司投资。(张以巍被抓后,虽然塑料有限公司出具证明材料表示塑料公司未对全德益福公司追加投资,但该证明材料作为一个单位出具的“证人证言”,并不具有证明力,因为法律上的证人不包括单位,该证据不符合证据的法定形式。同时,张以巍作为塑料有限公司法定代表人其行为完全可以代表塑料公司,张以巍的交待与全德益福公司股东霍金凤、张保华的笔录相印证,足可认定张以巍用10万元炒股盈利款投入全德益福公司作为塑料有限公司投资款。)

(5)1.3万元的一笔。张以巍给陈永生作为遗留问题的一次性补偿(检察卷3第89页张以巍的交待、检察卷8第58页陈永生签字的支出证明单、检察院补充卷陈永生的笔录可以证实)

(6)9千元的清洁费和垃圾运费。张以巍交给宣武区环卫二队应由塑料公司支付的4000元垃圾运费,交给宣武区大栅栏街道环卫所5000元清洁费。(检察卷3第88页张以巍的笔录、检察卷8第61-62页收据及发票、检察院补充卷宗第46-47页吴昔今的笔录、51-52页郝金凤的笔录可以证实。)

(7)8千元的一笔。张以巍付给葛述尧8000元塑料公司应付下属企业招待所日常开支。葛述尧虽打了借条,明确是借塑料公司款,葛的笔录表明是招待所没有钱发工资,找张以巍要过好几次,明为借,实际上是要,不还的,至今未还。(检察卷3第88页张以巍的笔录、检察卷8第64页收据、检察院补充卷宗第28-29页葛述尧的笔录可以证实。)

(8)给苏建华14000元的军人家属补贴。张以巍除2006年2月给苏建华4千元作为军人家属补助(检察卷3第89页张以巍笔录、检察卷8第57页支出凭单、检察院补充卷宗37-38页苏建华笔录、第43页宋京泉的笔录可以证实)外,还给过苏建华10000元(见张以巍笔录,苏建桦接受律师调查的笔录)。苏建华在接受检察官询问时承认收过张以巍给的4000元。后来律师调查时,其承认那4000元只是其中的一笔,其还接受过张以巍给的10000元军人家属补贴。

(9)3万元的退职工住房保证金。张以巍分别给孙继玉、王宏洲、谢荣铮各一万元塑料有限公司应退住房保证金。张以巍给三人钱时,三人虽然打了借条,实际没还,后塑料公司在给三人办理退钱手续时,直接扣除应由塑料公司退还三人的等额钱款。(检察卷3第67页张以巍笔录、检察院补充卷宗第34-35页孙继玉的笔录,申诉新证据塑料有限公司的证明可以证实)

(10)3143元供暖费。2005年张以巍付困难职工戚淑芝供暖费1435.67元,付困难职工王永彤供暖费1708.32元. (检察卷3第88-89页张以巍笔录、检察院补充卷宗第25-26页戚淑芝笔录,检察卷8第55-56页王永彤、戚淑芝供暖费发票可以证实)

(11)2000元一笔。张以巍给孙晶莹退塑料公司应退保险费2000元。(检察卷3第88页张以巍笔录、检察卷8第59页孙晶莹签名的收据,发票可以证实。)

(12)1700元的一笔。张以巍给赵云峰下岗补差。(检察卷3第88页张以巍笔录、检察卷8第63页支出凭单、检察卷5第71页赵云峰笔录可以证实)

(13)200元的一笔。张以巍给陈庆英生活补助200元。(检察卷3第88页张以巍笔录、检察卷8第63页收据、第159页的检察人员电话记录可以证实)

(14)8119.51元的使用项目。张以巍付塑料公司应付关德福、韩永嘉供暖费(一个934.99,一个838.42元,计1773.41)、法院执行费(给李丽5000元支付法院执行费)、付王少堂、李玉荣困难职工生活费(2004510日、12日分别给二人各发放生活补助326元,合计652、给退休工人钟凤春报销(张以巍签名,注明“李文珍”、“退休工人钟凤村”发票4张计400元、)、为塑料公司购买办公用品和食品花费(2004921日、22日发票两张,294.10元),合计8119.51元。

上述由张以巍自已支出,为公使用的款项,共计:62万余元。除了这62余万元,检察机关还扣押了张以巍以京联塑机名义保存在工商银行保管箱的四个存折内余额计23395.04元现金276416.40元(检察卷1第31-32页)。另外,张以巍还交待,给了困难职工刘焕章1万元生病补助。(刘焕章已去世,无法求证,但从其他困难职工张以巍都给予困难补助的情况来看,生病的刘焕章获得困难补助当属正常。且陈克俭也证明张以巍与其一共去看望刘焕章时张以巍给了刘焕章2000元钱。至少可以证明给刘焕章的2000元不应认定为张以巍非法占有。)申诉人还从张以巍办公室找到张以巍为公支出票据反映的部分支出款项(不排除还有已经支出而遗失票据的款项)。这些款项相加,达92余万元。如果减去张以巍收取李玉荣的4.5元购房款,正好是87万元左右,与张以巍、朱兰核算的的炒股盈利款84万元左右大体相当,也与检察机关认定的炒股盈利款额相当。

通过对上述账务的清理,分明可以看出,对于炒股盈利款,张以巍一直是用于解决职工困难、发放工作等因公支出的,根本没有将将之据为已有。其中检察机关扣押的四个存折内余额计23395.04元、现金276416.40元(检察卷1第31-32页),虽然还在张以巍管理之下,但作为之前支出所余款项,在张以巍仍然担任塑料有限公司法定代表人的情况下,根本没有证据证明其会将之据为已有,而不是像之前支出的款项那样将所余款项用于解决公司员工困难、发工资等因公支出。试想,张以巍如果将炒股盈利据为已有,贪污炒股盈利款,就不可能将“自己的”钱为公支出。显然,张以巍根本就没有将公款据为已有的主观动机,在客观上也没有将公款据为已有

遗憾的是,对上述款项,生效判决仅将陈克俭向张以巍“借”来用于塑料联合公司支出的151000元和张以巍给张鸿刚、李玉荣的8万元下岗补助,认定为因公支出,另将其中的50043.99元认定为有证据证明“已经实际支出,未非法占有”,不属贪污款额,其余则一概认定为贪污款额。如前所述,这些被认定为贪污的款项中,除检察院提押的四个存折内余额计23395.04元及现金276416.40元根本无法证明张以巍将非法占有而不为公支出外,其余都由张以巍为解决塑料公司职工困难、发工资等而支出了,法院生效判决将这些款项认定为被张以巍非法占有,是根本错误的。特别是将尚在张以巍保管下的检察院提押的四个存折内余额计23395.04元及现金276416.40元认定为张以巍非法占有,完全是有罪推定!——既然张以巍之前已将自己下的炒股盈利数十万元用于公司支出,怎么能够证明剩下的钱他就不会用于公司支出而必然非法占有呢?

综上,法院判决张以巍犯贪污罪,认定事实错误。张以巍没有非法占有目的,实际上也没有将炒股盈利款据为已有,完全不符合贪污罪的构成。

(二)、再审终审判决及原审判决对张以巍犯贪污罪的事实认定,充斥着矛盾和逻辑上的混乱。

再审终审判决在撤销原审终审判决对张以巍和朱兰犯挪用公款罪的判决的同时,维持了原审终审判决对张以巍犯贪污罪的判决。再审终审判决撤销原审终审判决关于张以巍犯挪用公款罪的理由是:“20万元借款是发生在及京联公司和海达厂之间的,属于张以巍以个人决定,以单位名义借款给另一单位。现没有证据证明张以巍、朱兰存在谋取个人利益的行为”。——这里,再审终审判决认定,之前原审终审判决认定的张以巍、朱兰挪用公款,是指京联公司借款给海达厂,20万元款项归属京联公司。实际上,该20万元被再审终审法院已认定归属京联公司的公款,正是来源于炒股的本金及盈利。这就意味着,再审终审判决在维持原审终审判决时认定张以巍贪污了塑料公司的公款,与其对张以巍、朱兰不构成挪用公款的认定存在矛盾——认定张以巍贪污时将炒股盈利认定为塑料公司的公款,在认定张以巍、朱兰不构成挪用公款罪时将炒股盈利认定为京联公司的公款!

到底法院哪一个认定是准确的呢?申诉人认为,当然是炒股盈利属于京联公司公款的认定是正确的。根据物权法的常识,现金物权是占有即所有。虽然京联公司炒股的本金300万元来源于塑料公司,但该300万元作为现金物权,在塑料公司以借款方式将该300万元分解到及京联公司(暨技术开发部)时,该款即归京联公司(暨技术开发部),只是京联公司对塑料公司负对等债务而已。塑料公司要求返还的本金,及京联公司已经返还塑料公司,双方之间已不存在债权债务关系。炒股盈利不属于塑料公司,当然在塑料公司改制时,就没有必要向塑料公司报告,也没有必要上交塑料公司。再审终审判决及原审终审判决认定张以巍未向塑料公司披露和上交其保管下的归属京联公司的炒股盈利,从而使塑料公司失去了对该笔款项的所有权和知情权,进而认定张以巍截留了塑料公司的公款,这显然是错误的。按照法院的思维逻辑,岂不是所有向银行借贷的债务人都不能使用从银行借的钱了,而将向银行借的钱予以使用并获得收益也都得向银行报告并将收益交给银行了?

既然再审终审判决已经认定海达厂所借的20万元是京联公司的公款,而该款项又属于炒股盈利款,就意味着张以巍并未将炒股盈利款据为已有,不存在贪污问题。

实际上,如前所述,京联公司炒股所得,对并不属于塑料公司的炒股盈利,张以巍并未个人非法占有,而是一直用之于塑料公司的支出。再审终审判决认定,张以巍“截留”的炒股盈利款87万余元中,有证据证明231000元用于公务支出,有证据证明50043.99元“已经实际支出,未非法占有”,其余款项590922.27元被申张以巍据为己有。——这一认定完全与事实不符。而且,这一认定本身也存在内在的逻辑矛盾:既然肯定了87万余元的炒股盈利是个人截留,怎么对其中281043.99元的截留行为不是贪污行为,而对其余590922.27元的截留却属于贪污行为呢?针对同一笔款项(87万余元炒股盈利)的同一行为(“截留”),怎么会产生两种不同的性质?!按照法院的逻辑,张以巍只有全部为公支出,用完全部炒股盈利款,才不算贪污公款,没用完的部分就算贪污!——这样的逻辑,显然是荒唐的。——一笔款从开始用,到用完,有一个过程,怎么可能说用了就不算贪污而没用的就算贪污呢?这岂不是鼓励乱用钱?

法院对张以巍贪污公款数额的认定,也自相矛盾!一审法院在认定张以巍“将单位公款炒股盈利款截留后非法占为已有,其行为已构成贪污罪”的同时,从检察机关起诉的87万元余元“贪污”款额中扣除了张以巍交给陈克俭用于公司支出的151000元和张以巍向职工张鸿刚、李玉荣支付的应由塑料联合公司支付的债务8万元,将张以巍贪污款额认定为64万余元。在此,一审法院一方面将张以巍未交给塑料公司炒股盈利款87万余元认定为将张以巍构成贪污罪的非法占为已有公款数额,另一方面,又认定张以巍贪污公款的数额为炒股盈利款扣除张以巍因工支出部分的款额。这样认定张以巍贪污公款显然没有道理:如果张以巍未将炒股盈利款交给塑料联合公司及其改制而成的塑料有限公司,就已经构成了贪污,那张以巍对自己非法占为已有的款项,显然不可能拿出来为公支出,其把炒股盈利款拿出来为公支出,就表明其没有将炒股盈利款非法占为已有

法院对张以巍贪污款额的认定也前后矛盾。陈克俭向张以巍“借”来用于塑料联合公司支出的151000元,与张以巍换成支票在塑料公司以“借款”入账的20万元,都是张以巍“借”给的,都用于了塑料公司支出,为何陈克俭“借”的不属贪污款额,塑料有限公司“借”的却被认定为贪污款额呢?!同样,由张以巍支出的其他应由塑料公司支出的款项,与张以巍发给张鸿刚、李玉荣的8万元下岗补助性质完全一样,为何给张鸿刚、李玉荣的8万元算因公支出,不属贪污款额,而其他同样为公支出的款额却要被认定为贪污款额呢?!同样有证据证明已经实际支出的款项,为何只认定50043.99元是“有证据证明”“已实际支出,未非法占有”,而其他款项就不是?!——这些实际上由张以巍为塑料公司利益直接支付给塑料公司及塑料公司员工的款项,被作为贪污款项,岂不意味着用款人用款正当,而张以巍是为了给别人正当使用这些款项而贪污?!——这是什么样的逻辑呢?

确实,张以巍交给出纳陈燕红由塑料有限公司使用的20万元是通过李树荣的商店换成支票,以“借款”方式提供给塑料有限公司使用的。但这并没有什么不正常,该款项是京联塑机用接受塑料公司分解的300万元炒股所获利益,并不属于塑料公司,故只能以“借款”在塑料公司入帐。以“借款”入账,只是表明该款项不是塑料公司所收取的“应收款”,而不意味着张以巍将该款项贪污了。实际上,出票单位和张以巍本人都没有要求塑料公司返还相应款项,即使该款需要返还,也不能证明就会被张以巍据为已有,而不会继续由张以巍用于因公支出。

另,在卷证据证明,塑料公司的书记陈克俭也用了炒股盈利款,陈克俭用股市盈利款都是陈克俭自己拿存折去取的;用了炒股盈利款的陈克俭曾先后以朱兰的名字和张以巍的名字,开立存折,分别打入过84000多元和28万元,予以返还,但其从股市借的钱到现在都没还清(见检察卷4第57-58页、59-60页、62-63页、66页、检察卷3第33页、38页、73页、74-75页检察官对朱兰和张以巍的问话)。而陈克俭最初向检察机关称其共向张以巍要了15万1千元,一直没还。(见宣武法院刑事正卷陈克险2006年12月1日接受宣武检察院询问的笔录)后来在面对其出具的用款411000元的收条,才又表示其实际上从张以巍那里要了431000元,已经还了28万元,还有151000元没还,在411000元的收条之外张以巍还给了他2万元,虽然没条,但其认账。(见检察院补充卷宗21-22页)这些“事实”都表明,陈克俭不仅知道炒股的问题,而且知道炒股有营利。否则,就不可能向张以巍“借”钱了!

陈克俭向张以巍“借”了钱,而张以巍在没有提过还钱的问题,陈也承认还有15万多元没有还,这表明双方对张以巍手里管得有炒股的钱可供公司使用,都是心照不宣的。

特别需要指出的是,陈克俭所称从张以巍处“借”的43万多元,已经还了28万元,是用什么资金还的,司法机关并未查清。同时,在朱兰的笔录中,对多笔取款的签字,朱兰均表示不是她签的(其被改判无罪后告诉申诉人这些签字是陈克俭签的),但检察机关对这些取款签字是谁签的,根本未进行任何调查!本案明显存在事实不清之处。

(三)法院对张以巍的有罪判决,有悖社会正义。

通过前文可以看出,张以巍实际上是一心为公的人,对炒股盈利款根本没有据为已有,而是一直为公使用!这些炒股盈利款,本属京联塑机利用塑料公司的300万元只需要还本的借款炒股所得,应归属于京联塑机而不属于塑料公司,但作为塑料公司负责人同时也是京联塑机负责人的张以巍,没有考虑个人利益将这笔本属京联塑机的款项在京联塑机这个小团体内分配,而是一直用于塑料公司支出。

塑料联合公司为避免债权人追索债务,将单位资金分解到下属企业保管,要求在需要时返还,不支付利益,京联塑机与其他塑料联合公司下属企业一样,向塑料联合公司返还了本金,如果京联塑机没有利用塑料联合公司下解资金炒股或者炒股没有盈利,那自然什么事都没有。而现在其炒股盈利了,还用相应盈利解决了塑料联合公司的很多问题,有功于塑料联合公司及其改制而来的塑料有限公司,其法定代表人却要被追究刑事责任,这显然有失公正!

综上,张以巍没有贪污公款,不构成贪污罪。

二、关于职务侵占罪的问题

法院认定张以巍犯职务侵占罪的“事实”是:20049月间,张以巍利用担任塑料有限公司董事长的职务便利,将本单位职工李玉荣交给单位的房款现金人民币45000元据为己有。

事实上,张以巍作为塑料有限公司的法定代表人,根据公司规定,有5%的未分配房源,是由其全权负责分配的,有权根据房源调节职工住房情况。耿文勤名下的西四北二条6.8平米平房,正属于张以巍全权负责分配的5%的未分配房源(见检卷580页,耿文勤证言,以及新证据塑料公司分房方案),2004927日,根据李玉荣的申请,张以巍将该6.8平米平房分给李玉荣,收取了李玉荣交来董事长办公室的45000元元房款,为其出具了收据,并于2004930日为李玉荣办理了手续(见检卷580页,耿文勤证言,第53页,李玉荣证言)。对这45000元房款,作为5%房源部分张以巍有权分配的资源,张以巍完全有权先置于自己控制之下,再行用于调节其他职工购房之需。

张以巍收取房款的当时就向李玉荣出具了收据,事后将收到李玉荣交来4.5万元房款的事实告知了塑料有限公司书记、分房委员会委员耿文勤。(检卷5耿文勤、李玉荣证言),充分说明张以巍所为是正常的职务行为,不存在任何秘密隐瞒。这表明4.5万元房款只是在张以巍的保管之下,没有入账而已,而不意味着就被侵占了,实际上也不可能侵占!

据张以巍称,之所以直接保管着该笔款项,还有一个原因,就是由于当时的财务科长对分房有意见,不配合保管该房款。——该房屋为房管所公房,4.5万元房款只是换取该房的租赁权,不是买卖,不能入账,只能暂时保管。像张以巍这样收取职工购房款不入财务账而直接用以补助其他职工购房的情形,在塑料公司也早有先例,比如,刘建国所交的购房款5万元就没有入账,而直接由办公室转给尤淑群用于购买门头沟区一间房屋的承租权。(见新证据)

综上,张以巍不构成贪污罪,也不构成职务侵占罪。请求法院改判其无罪!



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