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被委托人指证有罪,上诉又被加刑:这个被告人真背!

被告人因上诉被发回重审加重刑罚,律所竟证明本无罪的被告人有罪!侦查机关受理民事诉讼!离奇的李杰“合同诈骗”案(http://blog.sina.com.cn/s/blog_4bdb1fa001017a67.html),被告人上诉被加刑后的二审于2月15日上午在宁夏石嘴山市中级人民法院开庭审理。我出庭为李杰作了无罪辩护。

本案石嘴山市大武口区检察院曾以事实不清、证据不足,对被告人不予批捕,最后在证据和事实,没什么变化的情况下,竟然起诉了。一审法院也曾以事实不清、证据不足,建议检察院撤诉,检察院回复说事实清楚、证据充分,决定不予撤案。结果一审法院在事实、证据没有变化的情况下,先判被告人4年罚2万,因上诉被发回重审又改判10年罚4万!

除了第一次在大武口区人民法院审理时担任李杰辩护人的律师所在律师事务所竟然出具不实情况说明以证明其委托人有罪,并建议追究其女朋友刑事责任之外,本案还有一离奇之处是:在昨天的庭审中,我就侦查卷中出现的一份所谓受害人起诉李杰的“民事诉状”,问李杰是否与所谓受害人打过民事官司时,竟然得知李杰从未与所谓受害人打过民事官司,上诉人李杰也是在一审第一次审判时才从侦查卷中看到这份“民事诉状”的。难道公安机关竟然开办了新的业务,受理起了民事诉讼?!

附二审辩护词

李杰被控合同诈骗案 

二审辩护词

审判长、审判员:

北京市问天律师事务所接受上诉人李杰近亲属的委托,指派本律师担任李杰被控合同诈骗案的二审上诉人李杰的辩护人。今天,我们一起见证的,是一个具有标本意义的个案。这个案件有很多让人不可思议的地方:一个纯粹的合同纠纷,公安机关却进行干预,逼着被告人李杰与所谓的受害人对账,做还款计划;被告人李杰举报公安人员干预经济纠纷,却被公安局拘留,并提请检察院批捕;检察院以事实不清、证据不足不予批捕的案件,在事实和证据没有根本变化的情况下,曾经不予批捕的检察院竟然将被告人起诉了;原审法院经审理后曾以事实不清、证据不足建议检察院撤诉的案件,在检察院回复称事实清楚、证据充分,决定不予撤案,在事实和证据均没有变化的情况下,曾经认为本案事实不清、证据不足的原审法院,竟然判了被告人徒刑4年罚金2万,在被告人不服提起上诉,二审法院将案件发回重审后,原审法院竟然又违背“上诉不加刑”的基本刑事法治原则和最高法院的具体司法解释,加重被告人刑罚,判处被告人10年徒刑并处罚金4万元。而更让人称奇的是,受委托为被告人提供法律帮助和辩护的律师事务所竟然出具“情况说明”证明被告人有罪,并建议追究被告人的女朋友刑事责任。——这一切,注定该案将会在中国法治建设进程中留下较深的印迹。通过该案反映出来的大武口区公安局、检察院和法院儿戏般的司法,以及被告人委托律师事务所提供法律帮助和辩护反被指证的旷世奇闻,都将可能成为法治进步的促动点。

作为李杰的辩护人,本律师的基本辩护意见是,被告人李杰与所谓受害人梁安奎之间的纷争是纯粹的合同纠纷,李杰没有犯罪行为,更不存在合同诈骗犯罪。原审判决认定李杰犯合同诈骗罪,事实不清,证据不足,定性错误。

合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段,骗取对方当事人的财物,数额较大的行为。对于合同诈骗罪,我国刑法采取列举式的规定,具体列举了“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”、“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”、“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同”、“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”等四种具体合同诈骗行为,并概括地规定了“以其他方法骗取对方当事人财物的”合同诈骗行为。

本案被告人李杰没有任何合同诈骗犯罪行为。原审法院查明的“事实”根本不能支持原审法院认定上诉人李杰犯合同诈骗罪的结论。原审判决认定上诉人李杰犯合同诈骗罪,在事实认定和法律适用上均是错误的。

首先,上诉人李杰在与所谓被害人梁安奎签订合同过程中,对梁安奎并不存在任何诈骗行为。

上诉人李杰的多次供述及梁安奎、沈艳军的证词证实,在石嘴山急需车皮往河南发煤的梁安奎,是在车皮紧张,自己搞不到车皮的情况下,经给其拉煤的沈艳军介绍认识李杰,与李杰签订协议,委托其代办车皮的。而沈艳军之所以介绍给李杰给梁安奎代办车皮,是因为李杰之前为其办过车皮,知道李杰有能力办车皮;为李杰办车皮的杨宪成等人的证词,也证实杨宪成等人之前为李杰办过车皮。李杰是有能力为他人代办车皮的。因此,李杰与梁安奎签订委托协议,接受梁安奎的委托为其代办车皮,并不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。原审法院也认定,梁安奎是经沈艳军认识并与李杰签订代办车皮协议的,在协议签订后,李杰实际为梁安奎办理60个车皮并发出40个车皮。——这也证明李杰在签订协议时,是完全有能力为梁安奎代办车皮的,对梁安奎不存在诈骗行为。

其次,上诉人李杰在协议履行中,也不存在合同诈骗犯罪意义上的对梁安奎虚构事实、隐瞒真相骗取财物的行为。

协议签订后,梁安奎陆续给了李杰86.2万元。原审判决也认定,李杰与梁安奎签订协议后,为其办理了60个车皮,实际发了40个车皮。根据原审判决认定的事实,李杰为梁安奎代办车皮仅计划费(198400元)和铁路费等费用(434268元)支出就达632668元。

从有关票据及李杰陈述的情况来看,李杰为梁安奎发车皮需要支付的费用包括仓储费、自备车管理费、装卸费、搬运费、综合服务费、运费、电化费、取送车费、印花税、铁建基金、保价费、京九分流费、超亏电费、站台费等名目的费用。所谓受害人梁安奎在2007年8月31日接受公安人员询问的笔录中,也承认李杰为其代办车皮要支付这些名目的各种费用。而在原审法院庭审中,李杰指出,“吃饭,租铲车费用他们都没给进去”,而在卷证据证明上诉人为给梁安奎代办车皮期间,还支出了租车费、油费、看煤人工资、招待费、给梁安奎看病的费用,等等大量费用,因公安机关在主持双方对账时,因梁安奎不认账,都未给算进去。

虽然李杰与梁安奎签订的委托协议书中只约定了每吨75元的计划费,而未约定其他费用,但李杰与梁安奎之间签订的是委托代理协议,根据民法通则关于 “被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”的具体规定和公平、等价有偿的原则,前述包括计划费和铁路费等费用632668元在内的名目繁多的费用,作为李杰为梁安奎代办车皮所支出的实际费用,无疑都应该由梁安奎承担。因此,李杰以计划费、铁路运费等支出需要向梁安奎要钱,是为梁安奎代办车皮的真实需要,而不是李杰编造的要钱“借口”,更不是被告人李杰在骗取梁安奎的钱。梁安奎根据李杰要求支付计划费、铁路运费等名义,陆续给予李杰的86.2万元,也是梁安奎对协议的正常履行,而不是被骗!

原审判决关于“李杰以支付铁路计划费、运费等借口先后从被害人处拿走现金86.2万元”的认定是完全错误的。如果说梁安奎给上诉人的86.2万元,都是上诉人李杰找“借口”要的,上诉人何不将这些找“借口”要来的钱,都据为已有,而要将其中的60多万元用于给梁安奎代办车皮计划支付铁路费等各种费用呢?!

原审判决将上诉人收取被害人代办费每吨75元,而支付给杨宪成每吨80元的劳务费,认定为骗取他人财物的反常手段。这完全是主观想象。根据在卷证据、上诉人的辩解以及接受本辩护人会见时的解释,上诉人收取被害人代办费每吨75元而支付给杨宪成每吨80元劳务费的反常,实是事出有因,完全符合情理。就算不考虑前因,原审法院以此作法违反常理,认定其从所谓被害人处收取的钱款为诈骗,也没有根据!——如果上诉人真要做亏本买卖,又有什么不可以呢?!

据上诉人李杰在原审庭审中的辩解,以及接受律师会见时的解释,其之所与被害人梁安奎签订的协议约定的计划费是每吨7 5元,而其支付给杨宪成的代办费却是每吨80元,具体背景是,双方2007年5月15日签订协议时,办理车皮的计划费标准是每吨70元,按照签协议时约定的计划费标准,其每吨可以赚取5元的计划费差价,6月份计划费涨到每吨80元后,其收梁安奎75元而给他人80元,是不想丢掉梁安奎这个客户,而且即便这样他也不会亏本,相反还有钱可赚。因为被告人李杰为梁安奎代办车皮过程中,其向梁安奎收取的站台费是每吨10元,而其实际只需要支付5元,可以挣站台费差价5元,而其代梁安奎交纳规费的过程中,实际交纳的费用也比梁安奎所给的费用低,还可以从中赚取差价。同时李杰让人帮梁安奎上煤还可向上煤的人每吨提成10元。而且,梁安奎的笔录显示,后来李杰提出将计划费涨到85元也得到了梁安奎的同意。由此可见,李杰与梁安奎约定的计划费是75元,其向他人支付80元,是有具体背景的,根本不存在什么反常,更不存在诈骗。相反,在计划费涨到80元的情况下,仍然坚持履行协议,直到后来梁安奎将计划费提高到每吨85元,正表明李杰的诚实守信。

原审判决关于“双方签订协议后,李杰找到大武口火车站调车组工作人员杨宪成,请求帮助搞车皮计划,并答应支付给杨宪成每吨80元的劳务费”的表述,也表明,上诉人李杰给杨宪成80元计划费,是在与梁安奎签订协议后具体履行协议的过程中,才“答应支付给杨宪成”的。如果说当时梁安奎就知道计划费标准是80元,而李杰谎称有特殊关系只要其75元以使梁安奎误认为李杰确有关系从而与其签订协议,李杰无疑具有诈骗性质,但事实根本就不是如此。签订协议时李杰认为计划费标准是70元,所以报了75元,根本不存在诈骗问题。

至于原审法院认定的“被告人李杰扣押铁路发煤大票,致使被害人梁安奎无法了解发煤总数”的问题,只是上诉人李杰应该给被害人铁路大票而没有给,不过是一种不作为,而不是作为性质的诈骗行为,而且上诉人也根本不可能通过扣押铁路大票的方式骗取梁安奎的钱。上诉人扣押铁路大票的行为实际上只是一种未履行合同附随义务的行为,其可能的结果是使被害人无法用相应发票进行报账。实际上,商业活动中,不开发票的情形比比皆是,怎么能说没拿到发票就是被诈骗了呢?!如果说没拿到铁路大票,无法了解发煤决数,作为合同相对人的梁安奎完全可以依法主张合同权利,要求上诉人李杰给发票,履行协助、通知等合同附随义务。

至于原审判决认定“被告人李杰将剩余239332元钱占为已有,后挥霍”,进而认定上诉人李杰犯合同诈骗罪,则完全是原审法院缺乏基本民事法律知识,不懂物权理论的体现现金物权的特点是占有即所有。如前所述,梁安奎陆续给李杰的86.2万元,是基于履行与李杰的代办车皮协议给李杰的,而不是李杰非法取得的;梁安奎将作该86.2万元钱款给李杰后,对相应钱款就不再享有所有权,而只是根据双方的协议,对李杰享有债权,即有权要求李杰为其代办车皮。而李杰则当然享有对从梁安奎处获取的钱款的占有、使用、收益、处分的权利。货币作为可替代物,用了梁安奎给的这笔钱,李杰可以用自己的其他钱,甚至借款给梁安奎代办车皮,根本不影响其对梁安奎合同义务的履行。原审法院认定“被告人李杰将剩余239332元钱占为已有,后挥霍”,进而认定李杰诈骗,完全违背了基本的物权常识。

再次,原审判决将梁安奎给李杰的86.2万元钱中减去总计198400元的计划费和434268元的铁路费等费用所余239332元,认定为上诉人李杰“先后骗取他人财物239332元”,违背了基本常识,也违背了上诉人李杰与梁安奎之间的合同和民事活动应该遵循的公平、自愿、等价有偿、诚实信用等基本原则。

原审判决认定上诉人李杰“先后骗取他人财物239332元”的“诈骗”数额,是用所谓受害人梁安奎给上诉人李杰的86.2万元,减去实际发煤支付的计划费198400元,再减去李杰向铁路部门实际支付的铁路费等各种费用434268元得出的数额。在原审庭审中,李杰指出,“吃饭,租铲车费用他们都没给进去”。而在卷证据证明上诉人为给梁安奎代办车皮期间,还支出了租车费、油费、看煤人工资、招待费、给梁安奎看病的费用,等等大量费用,因公安机关在主持双方对账时,因梁安奎不认账,都未算作李杰为梁安奎代办车皮支出的应由梁安奎承担的费用。这意味着,李杰在为梁安奎代办车皮期间,不仅自己没有任何收益,白干一场不说,而且还得倒贴大量费用。这显然有违公平、等价有偿、诚实信用的基本民事活动原则。而且也不符合上诉人李杰与被害人梁安奎签订的委托协议所强调的“互惠互利的原则”。

根据公平、自愿、等价有偿、诚实信用的原则,双方协议强调的“互惠互利的原则”,李杰受委托为梁安奎代办车皮,梁安奎除了支付协议约定的计划费之外,当然还应该支付实际需要支付的铁路运费、站台费和各种铁路货运规费,以及受委托人李杰为完成代办车皮计划的委托事项而支付的租车费、油费、招待费等等费用,并向李杰支付合理的报酬。李杰所写的一个陈述材料也提到其与梁安奎就未在协议中约定的一些费用的支付,有口头协议。双方实际上也是这样履行的。而李杰称梁安奎还口头答应要向其支付工资。这也是理所当然的。实际上,梁安奎在2007年8月31日接受公安人员询问的笔录中,回答“代办费到底包括哪些费用?”这一问题时,所称“(代办费)就是铁路的计划费,不包括其他费用,另外还包括我给李杰的跑计划所花的一些费用,他也就是争(应为‘挣’)我给他的这些钱”,已经表明:梁安奎除了给李杰计划费之外,还要给李杰跑计划的一些花费,并要让李杰有钱挣。因此,梁安奎给李杰的86.2万元钱中减去总计198400元的计划费和用434268元的铁路费等费所余239332元,多少应作为李杰完成委托事项的合理成本扣除,多少应作为李杰的合理报酬,都是应该考虑的。因此,李杰将86.2万元中的10万元左右用于购车,根本不应认定为上诉人李杰骗取将梁安奎的钱据为已有予以挥霍,因为其本来就应该有所收益。原审法院将这239332认定为上诉人李杰“先后骗取他人财物”的数额,是完全错误的。

值得注意的是,双方的协议还在履行期间(协议期限为2007年5月15日至2008年1月31日),即使李杰手里还有梁安奎用于委托李杰代办车皮的钱的钱,也只是李杰未完全履行协议的问题,梁安奎可以要求李杰继续履行。事实上,在公安机关出具的“情况说明”反映梁安奎向公安机关报案被李杰诈骗的2007年7月13日,李杰仍在给梁安奎发车皮。梁安奎在并未与李杰清算,李杰手上究竟还有多少钱可以用于给自己办车皮的情况下,即举报其合同诈骗,这完全是企图利用公安机关解决自己与李杰可能产生的经济纠纷。而公安机关的介入,则是对李杰与梁安奎之间合同纠纷的不当干预!原审判决关于“案发后部分赃款追回发还受害人”这一事实的认定,不但不能证明上诉人犯合同诈骗罪,而恰恰证明司法机关不当干预经济纠纷

无论梁安奎所给李杰的钱,还有多少没用于办理车皮,还应该为梁安奎办理多少车皮,都是仅仅是协议履行中的争议,而不是什么诈骗!如果说李杰没将梁安奎所给的钱全部用于办理车皮,剩下的钱就是被李杰诈骗了,那剩下的钱本身也是梁安奎所给的87万元中的一小部分,岂不是说上诉人对整体合同义务的持续履行中,绝大部分履行了,算履行合同,而小部分还没履行完,算诈骗?!哪有这样的逻辑呢?没履行的就主张继续履行嘛!公安司法机关将这当诈骗追诉,这不是干预经济纠纷吗?!

对于本案来说,即使李杰手里还有梁安奎委托代办车皮计划的钱,要不要还给梁安奎,还应该看双方的协议。如果是梁安奎要求停办车皮计划,根据双方协议第六条关于“如甲方在收到乙方的办理费,并开始为乙方办理铁路运输一事,因乙方原因(如需要停办,或因煤源、资金、站台等各方面的原因),使甲方不能实施办理此项业务,其所付给甲方的办理费不退还给乙方”的约定,李杰完全有权不将梁安奎所给钱款退还。在卷证据大武口公安分局的情况说明证实,梁安奎2007713日就到公安局举报李杰合同诈骗了,而713日,14日,李杰还在给其发车皮。对此,李杰辩解称,梁安奎713日曾打电话通知其停止发车皮,梁安奎之所以举报其合同诈骗,完全是由于其认识搞车皮的杨宪成后,不想再与李杰合作。如果真如此,李杰即使不退梁安奎钱,也是正当的。当然,就算应该退而不退,梁安奎也应该通过民事诉讼或双方约定的争议解决方式予以解决,而不应该由公安机关进行干预,作为刑事犯罪予以追诉!

最后,本辩护人想特别提请法庭注意的是,本案所谓的受害人梁安奎,明显报了假案,并提供了伪证。原审判决仅根据梁安奎提供的伪证而认定的部分“事实”,明显证据不足。

卷内大武口区公安分局经侦大队2008年12月10日出具的《关于李杰涉嫌诈骗一案的情况说明》称,“2007年7月13日,受害人梁安奎(梁江)到我队报案称:李杰涉嫌合同诈骗”;然而,卷内收条、铁路发票等证据证明,2007年7月12日梁安奎还给了李杰91000元,而李杰7月13日、14日还在为梁安奎发车皮。

梁安奎在报案材料中称,“2007年5月上旬通过他人到西大滩火车站租的货场,李杰自称,他妈他侄子在中央警卫局工作,是正厅级干部,和胡锦涛的秘书很熟,找到铁道部部长每月给你煤车计划150-200个车皮,李杰就主动提出签订委托合同……待到将梁江的28万元现金及20万元信用卡和21张铁路运输大票骗到手后,关掉全部通讯工具,躲而不见”。事实上,梁安奎是根据沈艳军的介绍,主动约李杰见面,与其签订的协议,李杰没说过亲人在中央警卫局工作的话,也没骗过梁安奎28万元现金及20万元信用卡和21张铁路运输大票。

由此可见,梁安奎向公安机关报了假案。

梁安奎的笔录显示,其还向公安机关出了假证词。

比如,梁安奎在2007年7月24日的笔录中称,李杰在梁安奎煤场的办公室对他说,“他妈的侄子,在中央警卫局工作是保卫胡锦涛的,是个正厅级干部,和胡锦涛的秘书关系特别好,可以通过胡锦涛的秘书找铁道部长,每个月能给你搞到150-200个车皮”,然而,不仅李杰对此予以否认,当时在场的沈艳军在笔录中也表示没听李杰说过此话。而在此份笔录中,梁安奎还称,李杰诈骗了他25.3万元, “是利用铁路大票把我的25.3万元弄走的,还包括给我弄车皮计划”,“我把钱已先付给李杰了,李杰就中断了一切通讯联系”。事实上,梁安奎根本没有给过李杰25.3万元的钱款,只是陆续给了李杰86.2万元,及用以给梁办理车皮;李杰也一直在使用同一手机号,没有关过机,并一直在给梁办理车皮,不存在“中断一切通讯联系”躲藏起来的可能性。同时,在这份笔录中,梁安奎还称,李杰“根本就搞不到车皮,他跟我签了协议之后又背着我找杨宪成给他搞车皮……他跟我签协议每吨车皮计划费75元钱,他请杨宪成搞车皮是给杨每吨80元的计划费”,“正是因为他这样,我才上当受骗的”。——这也明显违背常识:关于协议约定每吨75元钱车皮计划费而李杰找杨宪成搞车皮给其每吨80元计划费的问题,前面已作了说明,这根本不存在对梁安奎的诈骗,至于说李杰与梁安奎签了代办车皮协议后,背着梁安奎找杨宪成办车皮,这完全是交易常识,是李杰维护自己商业秘密的正当需要。试想,如果李杰将杨宪成介绍给梁安奎,其还能靠给梁安奎代办车皮挣钱吗?!按照李杰的辩解,本案的最终发生,不就是因为其介绍梁安奎认识了杨宪成,梁安奎想抛开李杰单独与杨宪成合作吗?!

又如,梁安奎2007年7月27日的笔录中,梁安奎称,7月6日跟杨宪成见面之后,准备请杨宪成、于小四、李杰吃饭,李杰就没有来,接着通信工具就关闭,就找不见他了。事实上,如前所述,2007年7月12日梁安奎还给了李杰91000元,而李杰7月13日、14日还在为梁安奎发车皮。

另外,梁安奎在公安机关的多次笔录中均称其与李杰约定的是每月搞150至200个车皮计划,其提交公安机关的《委托协议书》上也写有“每月150车200车”的内容。然而,上诉人在侦查阶段、审查起诉阶段及多次庭中,多次辩称,双方的协议只有一份,由梁安奎持有,协议上手书的内容,都是梁安奎填写的,关于每月发150-200个车皮计划的内容,是梁安奎后来加上的。上诉人李杰在接受律师会见时还称,双方约定的收货单位是安阳市诚晨焦化有限公司,而发货时是根据梁安奎的指定发到安阳市鑫磊实业有限公司的。作为本案证据的“委托协议书”的填写形式,以及实际发货的有关凭证,与上诉人李杰的说法是相印证的。——在委托协议书上,收货单位一栏填的是“安阳市诚晨焦化有限公司”,“数量”一栏并没有填,而在该栏后面却填写了“安阳市鑫磊实业有限公司”,在这后面空格延伸处又填写了“每月150车200车”;同时,在所有发货凭证上,收货单位填写的都是“安阳市鑫磊实业有限公司”。而依照原审的判决,仅办理40个车皮就已经需要花费60多万元,而梁安奎不过给了李杰86.2万元,根本不可能给其办理150-200个车皮。据此,每月办理150-200个车皮的说法明显不符合事实。李杰的辩解是可信的,梁安奎提供了伪证。

另外,有关公安机关及石嘴山市太西律师事务所出具的情况说明,也显属伪证。据李杰辩解,其是731日到公安机关说明情况并接受讯问的,讯问时间从上午10点左右一直持续到下午17点左右,其被逼着承认了一些不存在的事实,并在之后举报过办案人员。在卷证据也证实,李杰被公安机关第一次讯问的时间也是2007731日,公安机关扣李杰女朋友的车也是731日。然而,大武口区公安分局经侦大队出具的材料却称李杰在725日在律师陪同下自首和退赃。石嘴山太西律师事务所出具的“情况说明”则称李杰是727日到公安局接受讯问的,并称讯问中午1230就结束了。这一时间上不可克服的矛盾,无疑说明石嘴山市太西律师事务所做了伪证。

更让人不可思议的是,作为受委托为李杰提供法律帮助和辩护服务的石嘴山太西律师事务所,向大武口区公安分局、大武口区检察院、人民法院出具的“情况说明”,不仅证明李杰有罪,还为被举报逼供的办案人员开脱,称不存在逼供诱供问题,间接配合指控被告人,并建议追究李杰女朋友的刑事责任!——这岂不让人感到是公安机关与所谓的受害人和受被告人委托的律师事务所一起合谋陷害被告人!?

综上,本案属于普通的经济合同纠纷,而不是合同诈骗犯罪。原审判决关于上诉人李杰犯合同诈骗罪的认定完全不能成立。公安机关将之作为经济犯罪予以立案,逼着被告人李杰与所谓的受害人对账,做还款计划,属于对经济合同纠纷的不当干预,是十分错误的,也是违法的。
本律师发现, 对本案的经济纠纷性质,检察院和法院显然也是认识到了的。在大武区公安分局提请批准逮捕上诉人李杰时,大武口区检察院就曾以事实不清、证据不足作出了不予批捕的决定 。然而,不知是何原因,在事实和证据没有根本变化的情况下,曾经不予批捕的大武口区检察院最后竟然将被告人李杰起诉了! 原审法院对本案进行审理后也曾以事实不清、证据不足建议检察院撤诉, 而在检察院回复称事实清楚、证据充分,决定不予撤案的情况下,虽然事实和证据均没有变化,认为本案事实不清、证据不足的原审法院仍然判了被告人徒刑4 年罚金2 万;在被告人不服提起上诉,二审法院将案件发回重审后,竟然又加重被告人刑罚,判处被告人10 年徒刑罚金4 万元。在此,让本律师看到的是, 大武口区检察院和原审法院违背基本的法律原则和对被告人的不负责任!
特别是 原审法院大武口区人民法院,不仅违背基本的法律原则,对被告人不负责任,还滥施刑罚。 ——对自己都认为事实不清、证据不足从而建议检察机关撤诉的案件,在检察机关不撤诉的情况下,当然就应该判决被告人无罪,而该院却判了被告人徒刑4 年罚金2 万元;在二审法院以部分事实不清、认定事实的主要证据存在矛盾,适用法律错误,将案件发回重审后,竟然又判处被告人徒刑10 年,罚金4 万元。
值得注意的是, 原审法院判处上诉人李杰10年徒刑罚金4万元的判决,还违背“上诉不加刑”的基本刑事司法原则和最高法院的具体司法解释。“上诉不加刑”作为基本的刑事司法原则,意指法院不能因被判处刑罚的被告人的上诉而加重其刑罚,换言之,被告人享有上诉而不被加重刑罚的权利,任何因被告人单方上诉而引起的审判程序均不得加重被告人刑罚。 被告人上诉后,二审法院不得加重被告人刑罚,也不得通过发回重审方式加重被告人刑罚。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国 刑事诉讼法 〉》若干问题的解释》第二百五十七条的规定也体现了这一原则。
鉴于, 本案石嘴山区检察院曾经以事实不清、证据不足而不予批捕,大武口区人民法院也曾以事实不清,证据不足,建议检察院撤诉;二审法院也曾以本案事实不清,据以认定案件事实的主要证据之间相互矛盾,法律适用错误,发回重审过,而审查批捕时与原审法院审理时和二审法院发回重审时,本案的基本事实、证据和罪名都没有变化,认定本案上诉人犯合同诈骗罪,显然事实不清,证据不足。因此,本律师建议二审法院直接改判上诉人无罪!
 
 
                      上诉人李杰的辩护人
                      北京市问天律师事务所  律师
                           2011 2 15
 
附:
刑法:
第二百二十四条 有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
刑事诉讼法
第一百八十九条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。
第一百九十条 第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的,不受前款规定的限制。
 
最高人民法院关于执行〈中华人民共和国 刑事诉讼法 〉》若干问题的解释》
第二百五十七条 明确规定,“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚,并应当执行下列具体规定: (一)……(五)对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判”,据此,本案二审法院虽然是以部分事实不清,认定案件事实的主要证据之间存在矛盾,适用法律错误为由发回重审的,但从重审的情况看,并无新的事实和证据,应该说

       



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