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马忠琦因言获罪案,律师向法院道歉

宁夏海原县法院2月18日开庭审理了因言获罪的马忠琦案。著20多篇博文批评海原搬迁的马忠琦被以逃税罪追诉。税务机关未作处罚,公安就立刑案。当事人已补缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚,不存在五年内因逃税受过刑事处罚或被税务机关给予两次以上行政处罚情形,不应追究刑事责任的马忠琦,还是被起诉了(http://sinaurl.cn/hq5t6b )。

当日的庭审从上午9点持续到晚上8点半,近12个小时。这是我为只有一个罪名的被告辩护的案件中,庭审时间最长的一次。当日旁听庭审人员,阵容极其强大,听说公安局、检察院、法院的领导全部坐镇庭审现场,还有很多人大代表,甚至有来自中卫市及银川和北京的旁听者。法院的大法庭几乎满座。

庭审中,辩护人举示了马忠琦的博客截屏和博客文章备份;马晓龙所写的情况反映及马忠琦手书的自述材料;新世纪周刊的报道《海原“双城记》;马晓龙对有关公安人员和税务人员所作的录音资料;辩护人对马忠琦所作的会见笔录;税务机关的行政处罚决定;等等证据,证明马忠琦被因言治罪,办案机关对马忠琦刑事责任的追究违反法律程序,侵害了马忠琦作为税务行政管理相对人的合法权利,以及作为公民的言论表达自由和批评、建议、申诉、控告、检举等宪法性权利。虽然在辩护人举证过程中,法庭似乎感到有些不适应,并一度宣布休庭。但重新开庭后,一切得以顺利进行。整个庭审,效果不错!法官表现了应有的素养。

法庭辩论结束,被告人最后陈述后,审判长宣布休庭15分钟,由合议庭进行评议。考虑到可能“未审先判”,法庭审理走过场,开完庭就宣判被告人马忠琦有罪,我让被告人家属做好马忠琦被当庭判决有罪的心理准备,并表示如果法院判决被告人马忠琦有罪,我会继续为马忠琦进行二审辩护。

结果,恢复开庭后,审判长就宣布庭审结束。终未当庭宣判。

庭后,我与法院诸多同志一起共进了晚餐。

在此,谨向海原县人民法院道谢,为你们在庭审当天中午给我提供的便餐及庭审结束后的晚餐;同时也向海原县人民法院道歉:为我对你们公正司法的信任不够和对你们公正审判的信心不足。

附:辩护词

马忠琦被控逃税犯罪案

提交人:马忠琦的辩护人:周泽

审判长、审判员:

作为贵院审理的马忠琦逃税犯罪一案的辩护人,本律师参加了贵院2011218日上午0900-晚上2030对该案持续近十二小时的庭审,并当庭发表了举证、质证意见和辩论意见。现结合庭审的情况,对当庭发表的辩护意见整理如下。

一、本案是继“彭水诗案”、“稷山文案”、“王帅案”、“段磊案”、“王鹏案”等一系列对网民因言治罪的恶劣案件之后的又一起极端恶劣的因言治罪案件,是对公民的言论表达自由和对国家机关及国家工作人员的批评、控告、申诉、检举等宪法权利的粗暴践踏。

众所周知,因为地方党委、政府有关领导盲目决策,在未充分听取广大干部、群众意见的情况下,以现海原县政府机关所在地海城镇位于地震带、缺水、交通不便等理由,决定将海原县政府机关搬到距目前县城60多公里外的黑城镇,并贸然实施搬迁,使现居住在海原县城及周边的广大干部群众感到被党委、政府遗弃,从而引发了上万人聚焦县城和平请愿的2009年“6.10”事件。2009年海原县政府机关的搬迁在海原县酿成“6.10”群体性事件后,宁夏自治区高层领导也不得不出来表态:对海原搬迁的问题要充分听取民众意见。由于广大干部、群众的反对,海原县政府机关搬迁的决策至今未能实施,使海原政府机关原准备搬往的新区,因搬迁搁浅、各项建设不得不半途停工而显得狼狈不堪,而海原老城,则民众和广大干部疑虑政府机关随时会搬走,而不敢投资兴业,很是惶恐。

像很多海原干部群众一样,马忠琦对于宁夏自治区党委、政府关于海原搬迁的决策,持有异议;对海原搬迁决策的具体执行有看法。为此,马忠琦在“6.10”事件之后,在网上发表了几十篇批评海原搬迁的博客文章,矛头直指县、市及自治区领导,质疑宁夏自治区领导关于海原搬迁决策科学性与合理性。虽然马忠琦这些博客文章中,对党委、政府的工作提出许多理性、建设性的意见,体现的了一个老党员干部对社会民生、民众疾苦的关心,体现了一个公民对国家、对社会的责任。然而,由于其博客文章批评矛头直指县、市以及自治区党委、政府的领导,以致被以“查处逃税”之名进行打击报复。(被告人马忠琦在受到国保“查税”后,发现来势凶猛,将这些博客文章大部分删除;在被抓后由其儿子马国荣将全部博客文章全部恢复在“马路山的新浪博客”上。网址为:http://blog.sina.com.cn/zhongrenjiezuiweiwoduxin。开庭时,辩护人已将马忠琦的博客文章截屏及全部文章备份,作为证据提交法庭。)

本案的启动本身就比较尴尬和荒唐。公安侦查机关的有关本案的立案文书称马忠琦案的来源是税务部门的移送,然而,海原县国税局稽查局出具的税务行政处罚决定书则表示案件由公安局移送而来。——税务处罚决定书称,“根据海原县公安局移送海原县国家税务局《涉税违法行为移送书》所列内容,我局抽调人员于2010年8月25日至2010年10月8日对你单位2005年1月1日至2009年12月31日期间领用并开具的手工版《宁夏中卫市商业销售发票(四联千元版)》发票使用情况进行了检查”,“先后对全县37户行政、企业、事业单位2005年至2009年度会计凭证进行全面检查,发现你单位从2005年1月1日至2009年12月31日期间开具发票139份,经核对存根联与发票联相符发票34份,存根联与发票联不符发票105份”。

税务行政处罚决定书所述内容证实,公安部门至少在2010年8月25日前就开始调查马忠琦的“逃税”问题了。本来对马忠琦案是否可能构成犯罪,至少需要等税务部门检查结束,并作出处理,经听取被告人的陈述和申辩(如果当事人经过陈述和申辩后,对税务机关作出的税务行政处理和处罚不服,还可以进行行政复议和行政诉讼),查清是否存在逃税的事实以及具体逃税数额是多少,是否可能构成犯罪,才能决定是否应该作为刑事案件来来源移送公安机关,由公安机关决定是否作为刑事案件进行立案。然而,本案直到2010年10月8日税务部门还在对被告人担任法定代表人的加油站进行税务检查,海原县公安局却在9月16日的就对本案被告迫不及待地进行刑事立案了。就本案,公安机关称案件来源于税务部门移送,而税务部门却称案件来源于公安部门移送,到底是谁移送谁呢?

根据常理,税务部门直到2010年10月8日还在对马忠琦经营的加油站进行税务检查,不可能在2010年9月16日就将马忠琦的加油站的逃税问题作为刑事案件来源移送公安机关。侦查机关在9月16日就已立案,而税务部门于2010年10月8日还在调查马忠琦加油站逃税情况的这些客观事实,足以证明:本案完全是公安机关在以非法“查处逃税”的手段,对上诉人进行迫害。

此外,马忠琦的儿子马晓龙反映的情况及其提供的录音资料,及本律师在会见马忠琦及与海原县公安局有关人士交涉过程中了解到的情况,以及海原县公安局有关负责人接受媒体采访时披露的情况,都分明显示,马忠琦被以“逃税罪”进行追诉,是因为批评海原搬迁受到打击报复。

现有证据证实,马忠琦的“逃税”案,一开始就是监管网络信息安全的海原县公安局国保大队进行查办的,是针对马忠琦在互联网上开博客批评海原政府机关搬迁决策的有关言论。马忠琦的儿子马晓龙在提供辩护人并作为证据提交法庭的一份材中料称,海原县公安局领导曾向马晓龙表示,这件案子并非为了查税,而是由于当事人言论有悖领导意志。马晓龙在情况说明中称,其向海原县公安局领导(副局长罗廷朝)询问税务案为什么由国保队侦办时,也从该领导不经意的谈话中得知,马忠琦案的发生是因为其在新浪博客“马路山”发表了二十多篇博文批评海原政府机关搬迁的决策。辩护人会见被告人马忠琦的笔录也证实,税务机关向其送达税收告知书都是由公安局国保大队的人陪同的;发表数十篇博客文章批评过海原搬迁的被告人因考虑到之前已有人因为参与反对海原搬迁的“6.10”事件被罗织罪名予以追诉,感到“来势凶猛”不得不远走新疆躲避,结果在新疆被抓捕。

辩护人在本案侦查期间,曾以律师身份向海原县公安局法制科长就国保大队参与查税提出质疑,该人士称,本案就是一个普通税案,国保大队查处马忠琦的“逃税”是因为负责税案的经侦大队人手不足,而且,本案也不只是国保大队参与,还有经侦大队、派出所等办案单位的人员参与,是专案组在办案。在海原这样一个经济欠发达地区,不可能经济案件泛滥到一个公安局的经侦大队都办不过来的程度;经侦大队人手都不足,而由刑侦大队、派出所等办案单位的人员参与办理,那是否这些办案单位人满为患了?!如果连经侦大队都人手不足,当税务机关还正在调查,还未作出税务行政处理和处罚决定,纳税人也尚未行使必要的复议和诉讼程序之前,海原县公安机关怎么就像没事干一样,迫不及待进行插手,甚至还抢先组成庞大的专案组立案“侦查”呢?!

卷内公安人员对马忠琦的讯问笔录及律师会见马忠琦的笔录证实,由海原县公安局国保大队主办的马忠琦案,参与办案的人员既有海原县公安局国保大队的人员,也有海原县公安局刑侦大队的人员,还有中卫市公安局经侦支队的人员,甚至有宁夏自治区公安厅的人员。一个普通的税案,竟然要组成专案,而且由负责信息网络监管的国保大队主办,三级公安机关人员参与,而且拉网式地对海原县全县37家行政、企业、事业单位使用马忠琦经营的加油站开具发票的情况,进行大海捞针搬的调查,这显然是一起不同寻常的案件。(一个面向社会营业的销售企业,每年不知会向全国的消费者开出多少发票,如果都进行这样的地毯式查处,不知道需要多少税务人员和警力!?)

联系牌路山加油站法定代表人马忠琦匿名发表二十多篇博文批评海原搬迁的事实,以及侦查机关一系列不合常规的动作,只能得出结论:侦查机关大动干戈地查处该加油站的逃税问题,就是因为马忠琦的博客言论批评了曾经引发2009年“6.10”事件的海原政府机关搬迁的决策,触动了有关领导敏感的神经,因而,有关部门和领导要对马忠琦进行整治,打击报复!

二、公诉机关对马忠琦经营的加油站逃税事实的认定,事实不清,证据不足。

公诉机关指控被告人马忠琦犯逃税罪的“逃税事实”包括三项。

其中第一项是“被告人马忠琦自2005年至2009年期间担任海原县牌路山加油站负责人期间为逃避税款,共开具‘大头小尾’发票153份,发票联与存根联金额相差为575387.08元,逃避税款160911.86元。”公诉书还分别列举了被告人经营的加油站2005年至2009年每年开具大头小尾发票的份数、发票联与存根联金额差额、应纳税额、逃税额、逃税占应纳税税额比例等项目。公诉书认定的这些数额,除了发票数,以及大头小尾发票的发票联与存根联差额的存在是客观事实之外,公诉机关认定的应纳税额和逃税额是如何计算出来的,完全没有事实依据和法律根据,纯属凭空捏造!而且,其中有的问题,还是2009年税务机关就已作出过行政处理和行政处罚的问题。

值得注意的是,被告人马忠琦在接受律师会见的笔录及庭审中的辩解,及其公安机关所作的笔录,均证实:马忠琦经营的加油站在开具发票的过程中,之所以在经营期间开具了100多张大头小尾发票,是由于其拉油的宝塔公司不给开进项税发票,使其无法用进项税抵扣销项税,为了避免亏损,不得已才采取开大头小尾的方式销售汽油、柴油的。虽然马忠琦经营的加油站开具大头小尾发票确实违背了发票管理规定,但其目的不是为了通过逃税获取非法利润。而且,核定其增值税时,理应用其销项税扣减其进项税。在宝塔公司不给开进项税发票的情况下,被告人经营的加油站被认定的增值税额,显然是错误的,不准确的。

加油站销售汽油、柴油的增值税税率是17%。被告人作为一般纳税人,所缴增值税额应为销项税额减去进项税额。在向被告人供油的宝塔石化未向被告人提供增值税发票的情况下,公诉机关仅概括仅根据发票存根联和发票联的差额而认定的逃税额,显然是错误的,不准确的。马忠琦所经营的加油站,与其他大量私营加油站一样,在中石油、中石化进油只按零售价进,又只能按相同价格销售,结果只能亏本。在宝塔石化这样的民营炼油企业进油来销售,利润通常也就是百分之二三,遇到市场波动,还可能亏本。而按照公诉机关仅根据发票存根联和发票联的差额而认定的逃税额,税率竟然达到了近30%,在未将应扣减的进项税额进行扣减的情况下,只有销售额百分之二三利润的被告人,却要按销售额的近30%纳税,从而出现巨额亏损。这显然不符合税赋公平的原则。这也说明,公诉机关所认定的被告人的逃税额是根本错误的。

其中第二项是“2009年12月30日至2010年8月期间,采取‘帐外经营’的方式,隐瞒从宁夏宝塔精细化工有限公司和大古储运公司购买汽油、柴油13车的事实,在其经营的海原县牌路山加油站全部销售,销售额为1173625.94元,逃避缴纳税款179053.19元。”——该项“事实” 与客观实际完全不符,起诉书认定的“事实”,证据不足,且也有悖常理。被告人马忠琦在接受律师会见的笔录及庭审中的辩解证实,其根本不存在“帐外经营”隐瞒销售13车油;1173625.94元的销售额及179053.19元的逃税额,完全是子虚乌有。

从卷宗材料来看,公诉机关显然将用马忠琦的银行卡进行刷卡购进的油都作为马忠琦个人购进并销售的。但以此证明马忠琦隐瞒销售其刷卡购进的13车油,显然证据不足。刷谁的卡进油,并不等于就是谁在进油并由自己进行销售。用他人的卡进行消费,而给他人现金的情形,是普遍的。公安机关对马忠琦所作的笔录及辩护人对马忠琦所做的会见笔录均证实,其有油罐车,并长期为一些加油站拉油,经常有人要进油时给其打电话由其把油拉回来后整车给分发给需要进油的加油站,再由这些加油站给其支付成本和每吨180元的运费。而马忠琦也始终承认自己在2009年到2010年只进了四车油,其中2010年只进了两车自己销售,其中一车在自己经营的牌路山加油站销售,另一车在自己儿子参股由自己代管的东港加油站销售。其余在此期间从宝塔石化拉的油,都是给别人拉的。卷内证据还证实,马忠琦在2010年期间为多家加油站拉过油,在马忠琦为这些加油站拉油后,加油站的经营者还欠过马忠琦的钱。有加油站经营者还证实,其进油时还有从马忠琦处一次性借款上万元,甚至几万元的情形。马忠琦在借钱给这些人时,不可能总是有那么多现金等着别人来借,刷卡给别人拉油也是合情合理的。

值得注意的是,马忠琦即使进油没有在财务上记帐,也不存在“帐外经营”从而逃税。因为,马忠琦自己所进的油都是要在加油站进行销售的,而销售时是有记录,并要根据销售额进行纳税的。而在2009年被查处之后,马忠琦的加油站就使用了税控发票,而没有再使用大头小尾发票的情形。因此,其不可能逃税。相反,由于宝塔石化不给进项税发票,使其无法扣减销项税,其所缴税额实际上远远大于其应缴税额。

综上,前述两起公诉书认定的“逃税事实”,第一起对被告人“逃税”数额的认定明显有误,第二起根本不能成立。

在庭审中,公诉机关虽然举示了海原县税务机关向侦查机关出具的对被告人所经营的加油站的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明等材料,用以证明被告人逃税的事实。但税务机关向公安机关所出具的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明等材料,完全不符合证据的法定形式。而且,税务机关对作为纳税人的被告人所经营的加油站认定的逃税额,未经被告人确认,未提取过被告人的陈述和申辩,也未由对税务机关出具的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明所认定的逃税额不服的被告人行使相应的行政复议和行政诉讼权利,因而该证据的内容也不具有合法性。

针对本律师关于税务机关向公安机关所出具的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明等材料不具有合法性的辩护意见,公诉人认为税务机关是国家权威机关,其向公安机关所出具的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明等材料,是书证,完全合法。本律师认为,税务机关向公安机关所出具的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明等材料,实际上是根据专业知识对专门问题所作出的一种结论,属于鉴定结论性质,但税务机关并不是司法鉴定机构的,其所出作的鉴定结论性质的文件,不能作为证据使用。而且,税务机关作为行政管理机关,其所作出的对行政管理相对人逃税责任认定的结论,事关行政管理相对人的合法权益,在行政处罚中都需要听取行政管理相对人的陈述和申辩,并给予行政管理相对人进行复议或提起行政诉讼的权利,否则就是违法的;在刑事诉讼中怎么可能根据税务机关单方认定的被告人逃税事实,追究被告人的刑事责任呢?!

起诉书指控被告人逃税的第三起“事实”是:“被告人因逃税被海原县国家税务局于2004年11月10日、2009年5月22日给予两次行政处罚。”——该起“事实”中,海原县国家税务局给予被告人两次行政处罚是事实,但其中2009年5月22日的行政处罚的“逃税事实” ,即200811日至20081231日期间使用大头小尾发票逃避缴纳税款3032.95元,只是2010年税务部门查处及侦查机关追诉的被告人2005年至2010年间整体逃税事实的一部分,而不是一个独立的“逃税行为”。 2009年5月22日被行政处罚之后,被告人再没有任何逃税行为。

而从海国税处(2004)32号税务行政处罚决定书的内容来看,这处罚根本就是错误的。海国税处(2004)32号税务行政处罚决定书反映的被告人2004年11月10日被处罚的违法事实和处罚内容是:被告人经营的加油站“在20033月份发生意外火灾造成部分损失,会计账面损失柴油9000.00元,由于会计人员在当期未进行账务处理,造成进项税未作进项税转出”,被要求补缴增值税1530元,城市维护建设税76.5元,教育费附加45.90元,并被处以增值税和城市维护建设税应纳税额的50%的罚款。既然9000元的柴油被烧掉了,并没有进行销售,当然就不应当相应缴纳增值税及与之对应的城市维护建设税及教育费附加。要求被告人补缴增值税及相应的城市维护建设税及教育费附加,并对被告人予以罚款,根本就是错误的。而且,这次处罚涉及的“事实”涉及的根本不是故意性质的逃税行为,既不属于税收征管法所规定的偷税,即纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报,不缴或者少缴应纳税款,也不属于刑法意义上的逃税,即“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款”。

三、公诉机关以逃税罪追究被告人刑事责任,完全是适用法律错误。

我国刑法第二百零一条第一款规定,“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”;第四款规定,“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。

根据刑法第201条的规定,对于逃避缴纳税款数额较大而达到刑事处罚标准的行为,“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”。这是一个原则。在原则上,纳税人逃避缴纳税款数额较大的行为,只要经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚,就不应作为逃税罪进行刑事立案追诉。例外的情况是,逃避缴纳税款数额较大的逃税行为人,如果是“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的”,即使其补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚,仍然应追究刑事责任。也就是说,根据现行刑法,对于一个逃避缴纳税款数额较大的行为,只要行为人在该行为之前的五年内,没有“因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”,如果其补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚,就不应该再追究刑事责任。由此可见,逃税罪刑事责任的追究,取决于纳税人是否是“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚”,以及在被发现逃税行为而被查处之前的五年内是否因逃税受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚。“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚”,仍应追究刑事责任的逃税行为,只是被以逃税立案查处之前的五年内已“因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”又逃税的行为。

从本案情况来看,在2010916日被公安机关以涉嫌逃税罪立案追诉以及被立案追诉的逃税行为由税务机关于20101011日作出行政处理和行政处罚决定之前,马忠琦确实受被税务机关给予过两次行政处罚。但如前所述,其中2004年被行政处罚是完全错误的,而且也并不是因为逃税。就算2004年的行政处罚是因为逃税受到的行政处罚,马忠琦的新被发现的逃税行为在2010916日被公安机关以涉嫌逃税罪立案追诉之前的五年之内,马忠琦也只是2009年因逃税受到过一次行政处罚(2004年的行政处罚是2010年被告人被以逃税追诉之前六年的事,并不在五年内),而且这次行政处罚的事实还包含在了2010年被查处的“逃税事实”之内。因此,2010年被追诉的逃税行为,即使不考虑逃税数额认定的错误,在被告人被缴税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚后,也根本不应追究刑事责任。

根据税收征管法及刑法第201条的规定,对于逃税案件,对刑事责任的追究是以行政责任的确定为前提的。在本案中,公诉书认定的马忠琦使用大头小尾发票逃税的问题,税务机关经过调查,作出税务行政处理决定和行政处罚决定后,被告人已经补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,依法不应被追究刑事责任。公诉书所认定的税务机关未作出行政处理和行政处罚的所谓“逃税”问题,辩护人认为,是否逃税以及逃税数额的认定及处理,属税务机关的职权,公安机关及检察机关在税务机关未作出行政处理和行政处罚的情况下,无权认定被告人是否逃税以及逃税数额是多少!而且,即便公安机关、检察机关认定的逃税事实存在,在税务机关未作出行政处理和行政处罚之前,在被告人是否将根据税务机关的要求被缴税款、缴纳滞纳金,是否接受行政处罚,均无法预知的情况下,也根本无法判断是否应该追究刑事责任。

值得注意的是,根据行政处罚法第29条第1款关于“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚”的规定,及第二款关于“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”的规定,税务机关20101011日的税务行政处罚决定,竟然在2009年已对马忠琦作过行政处罚的情况下,去处罚超过二年的马忠琦2008年之前的逃税违法行为,这本身也是完全违法的!税务行政处罚都不应该做,以税务行政处罚为前置条件的逃税罪追诉,当然更不该进行。

在庭审中,公诉机关认为被告人经营的加油站在2004年到2009年的五年之内因逃税被税务机关给予过两次行政处罚,因而2010年司法机关对新发现被告人逃税行为的追诉,符合刑法第201条第4款关于补缴了税款、缴纳了滞纳金、接受了行政处罚不予追究刑事责任的“除外”规定。马忠琦的加油站2010年这次被查出的逃税问题,虽然已经补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,但由于其加油站在之前的2004年至2009年,五年之内受过两次行政处罚,所以即使其补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,仍然要追究其刑事责任。本律师认为,公诉人的主张完全是对刑法第201条有关逃税罪规定的误解。

如果按照公诉人的理解,以某次处罚为截点往后计算“五年内”的期限,那岂不意味着无论纳税人什么时候因逃税受过刑事处罚,即使其补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,也要追究刑事责任?!——从受到刑事处罚之日起往后计算,任何一次刑事处罚都在“五年内”!如果这样,刑法第201条第四款规定纳税人没有在“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”的情形,待处逃税行为只要补缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚,不予追究刑事责任,还有什么意义?!显然,“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”这一规定中,“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”所指“五年内”的期限,只能以待处行为作截点往前算,而不能以刑事处罚为截点往后算。同样,“五年内因逃避缴纳税款……被税务机关给予二次以上行政处罚”所指“五年内”的期限,也只能以待处逃税行为作截点往前算,而不能以某次受到行政处罚的逃税行为作截点往后算。

在庭审中,公诉人还称,根据最高检察院和公安部关于经济案件立案标准的规定,“纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响刑事责任的追究”,进而认为,被告人马忠琦虽然补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,但仍应对其追究刑事责任。本律师认为,且不说最高检和公安部的规定不能作为人民法院审判案件的依据,即使可以作为审判依据,公诉人对最高检和公安部规定的理解仍然是错误的。“纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响刑事责任的追究”所谓“纳税人在公安机关立案后再缴纳税款”,当然是针对纳税人在公安机关立案前可以补缴税款而言的,而纳税人对税款的补缴当然应以税务机关的税务行政处理和处罚为前提,否则,纳税人如何缴纳税款?!本案公安机关立案前,税务机关并未对被告人经营的加油站作出税务处理决定和处罚决定,被告人当然无法缴纳税款,从而也不存在在侦查机关立案前缴纳税款的问题!

四、办案机关程序违法。

前已述及,税务行政处理和行政处罚,是否应追究逃税的纳税人刑事责任的前置条件。根据税收征管法的规定,纳税人、扣缴义务人有该法规定的逃税行为,涉嫌犯罪的,税务机关应当依法移交司法机关追究刑事责任。而根据法理,对纳税人、扣缴义务人是否存在逃税行为,应以税收征管部门的认定为前提,只有在税收征管部门认定纳税人、扣缴义务人有逃税行为,认为涉嫌犯罪,将案件移送公安机关,公安机关才能对纳税人、扣缴义务人进行逃税罪立案侦查。即使公安机关受理的纳税人、扣缴义务人逃税犯罪线索,公安机关也应该将相应线索移交税收征管部门先行进行调查处理。如果公安机关不经税收征管部门移送而直接对纳税人、扣缴义务人进行逃税罪立案追诉,这就完全混淆了税收征管部门与公安部门的职责,甚至可能使公安部门假借群众举报随意启动逃税罪侦查程序,对任何人进行纳税情况调查,从而架空税务部门,将自己变成“税收征管部门”。

公安部门未经税务机关移送逃税犯罪案件而直接对纳税人是否逃税进行调查,不仅有悖程序正当原则,也不符合国家机关的职责和权力的划分要求!

根据现行税收征管法和行政处罚法的规定,就税务机关对纳税人所作出的税务处理和处罚决定,纳税人、扣缴义务人享有陈述权、申辩权;依法享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以依法采取强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。

本案中,税务部门对被告人马忠琦的纳税情况的调查2010108日才结束,1011日才作出处理决定和行政处罚决定。根据税务行政处理决定,马忠琦的加油站可以在60日缴纳税款,或者提供相应担保,然后依法申请行政复议。而根据税务行政处罚决定,马忠琦的加油站应该在15日内缴纳罚款,不服决定可以在60日内申请行政复议,或三个月内向人民法院起诉。通过行政复议和行政诉讼,税务机关对逃税的行为性质,以及补缴税款额和行政罚款数额,都可能被改变。

在税务机关是否会认定被告人马忠琦构成逃税,是否会给予其行政处罚;如果税务机关认定马忠琦逃税并给予行政处罚,马忠琦是否会提起行政复议和行政诉讼,以及通过行政复议和行政诉讼,是否会改变税务机关的逃税认定和行政处罚决定;等等问题,都完全不明确的情况下,公安机关就于2010916日以涉嫌逃税罪对被告人进行了刑事立案,并在税务部门作出税务行政处理决定和处罚决定之前,就对马忠琦进行所谓的网上追逃;而后又在税务行政处理决定和处罚决定作出的第二天,即20101012日,将马忠琦抓捕,予以拘留,并提请批捕,由检察院提起公诉,直到今天将马忠琦送到法庭之上接受审判。

本案侦查机关、检察机关的行为,完全剥夺了马忠琦担任法定代表人的加油站依法缴纳税款和罚款的义务,以及在缴纳税款、罚款期限上的权利,也剥夺了马忠琦为法定代表人的加油站的行政复议和行政诉讼的权利。而在税务机关未作出税务处理决定和税务行政处罚决定,公安机关就抓纳税人,展开对纳税人所谓“逃税”犯罪的侦查,实际上是以逃税为名对被告人马忠琦的强行入罪。这完全是对法律正当程序的粗暴践踏!

辩护人在会见马忠琦时,还得知,有个别办案人员在对其讯问时,还对其进行羞辱和打骂。而且,还有办案人员五次三番要求被告人马忠琦更换律师,说如果配合好,不找北京律师,找海原什么律师都行,保证对其从轻从宽;如果不配合,用北京律师,他们就“公事公办”,有些案卷材料,他们不提供给律师。而辩护人121日到海原县检察院提交委托手续,要求复制有关案件材料,公诉机关除了给辩护人一份起诉意见书外,其他材料一律不让复制!这些做法无疑是严重违法的。

由于海原县检察院的办案人员不让辩护人复制案件材料,该院又未将全部案卷材料全部移送海原县人民法院,导致辩护人直到法院开庭时才从公诉人的举证中看到一些重要证据,而公诉人所掌握的证据材料中到底还有多少有利于被告人的证据,辩护人尚无法作出判断。但检察机关办案的违法以及对被告人辩护权的侵害,则是确定无疑的。

综上,本案完全是一起以查处逃税为名进行的因言治罪案件,是对公民的言论表达自由和对国家机关及国家工作人员的批评、建议、控告、申诉、检举等宪法权利的粗暴践踏。侦查机关僭越税务机关的行政职权,违法办案,严重损害被告人的合法权利;公诉机关指控被告人马忠琦犯逃税罪,事实不清,证据不足,适用法律错误,对被告人马忠琦的指控完全不能成立。建议人民法院宣判被告人马忠琦无罪。

马忠琦的辩护人:

北京市问天律师事务所  周泽律师

2011年2月20日

附有关法条:

行政处罚法法

第二十九条 违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

刑 法

第二百零一条 纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。

有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

最高检、公安部关于经济犯罪案件立案标准(二)

第五十七条 [逃税案(刑法第二百零一条)]逃避缴纳税款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上,经税务机关依法下达追缴通知后,不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;

(二)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚,又逃避缴纳税款,数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;

(三)扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额在五万元以上的。

纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的,不影响刑事责任的追究。



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