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马忠琦被因言治罪,律师质疑法院判决

律师质疑马忠琦案一审判决

周泽

3月14日下午,宁夏海原县人民法院对马忠琦被控逃税一案(http://sinaurl.cn/h5rRyt)一审公开开庭宣判。补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,依法不应追究刑事责任的马忠琦被以逃税罪判徒刑三年半,罚金10万元。海原县法院全面认定了控方对马忠琦的指控;对所有辩方证据证明效力均不予确认,对马忠琦的辩解及本律师的辩护意见一律不予采纳。

对于马忠琦逃税一案,作为马忠琦的辩护律师,本人谨提出如下若干质疑:

一、           马忠琦逃税数额究竟是多少?是如何确定的?

法院在判决书中称,“马忠琦作为海原县牌路山加油站负责人,违反国家税收法规,采取开具大头小尾发票、使用EPOS刷卡或者同时使用EPOS刷卡加现金结算方式购进成品油不记帐手段,进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款339965.05元”。其中,160911.86元为公诉机关指控的153份大头小尾发票而少缴的税款(相关应纳税额575387.86元);另179053.19元为检察机关指控的2010年马忠琦购进13车成品油在自己的加油站全部销售,销售额为1173625.94元的逃避缴纳税款额。

法院认定了公诉机关指控的2010年马忠琦购进13车成品油在自己的加油站全部销售(销售额为1173625.94元)逃避缴纳税款179053.19元的“事实”,却又在判决书称“指控被告人马忠琦将所购13车汽车、柴油全部在其经营的海原县牌路山加油站销售的事实,证据不足,本院不予支持”。这岂不是自相矛盾?

对法院认定的13车成品油的逃税问题,马忠琦并不认可。马忠琦辩称,2010年购进13车成品油销售,其只销售了两车,其他都是为别的加油站经营者拉的,自己只是收取运费,其加油站在2009年后就上了税控加油机,不存在逃税的问题。而在公诉机关并未在庭审中提及,辩护人也未作出辩护的情况下,法院却自行引述(94)财税字第026号文件(即《财政部、国家税务总局关于增值税、营业税若干政策规定的通知》)第五条关于对“代购货物行为”征收增值税的规定,认定13车油系马忠琦出资购买,无论其是为自己销售所购买,还是为他人代购,对其行为均应征收增值税。法院这岂不是在扮演公诉人的角色?

实际上,法院引述的规定是针对“代购货物行为”而言的,只能适用于对购买13车油这一行为征收增值税的问题,而不适用于对13车油的销售行为征收增值税的问题。法院在未认定13车油为马忠琦的加油站销售的情况下,认定公诉机关以13车油销售额为基础确定的逃税额179053.19元,显属证据不足。

关于大头小尾发票的问题,马忠琦辩称,其使用大头小尾发票,是因为其经营的加油站作为私营加油站在中石油、中石化拉不到油,不得不到民营的宝塔石化拉油,而宝塔石化不给其提供增值税发票,使其无法用进项税抵扣销项税,为避免亏损,不得已而为之。公诉机关提供的证据也证实,宝塔石化确实没有给马忠琦提供过增值税发票,宝塔石化工作人员说是马忠琦不要发票。(这显然是不合情理的。——可以用于抵扣税款的发票,马忠琦没有理由不要。)不向进货人提供增值税发票,宝塔石化无疑是在逃税。就宝塔石化不向进货人提供增值税发票的逃税行为,办案机关根本视而不见,这到底说明了什么呢?

根据增值税暂行条例的规定,作为一般纳税人的马忠琦的加油站,销售成品油的增值税应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。在宝塔石化未给马忠琦开具进项税发票的情况下,法院认定马忠琦逃避缴纳的增值税额,未扣减其进项税,显然是不准确的,而且对马忠琦也不公正。因为对应抵扣而未抵扣的进项税,马忠琦在进油时实际已经缴纳了,根本谈不上逃避缴纳。对马忠琦应缴增值税额的计算不准确,必然使以增值税为基础计算的城市建设维护税、教育费附加、地方教育费附加、水利建设基金也不准确。因而,法院认定马忠琦的逃税额整个都是不准确的。按照法院关于大头小尾发票差额575387.08元逃避税款160911.86元的认定,意味着575387.08元销售额对应的成品油购入价格(由销售额需减去160911.86元的税及合理利润),至少应该低于575387.08元的30%以上,成品油有加价30%以上销售的吗?这显然有悖常理!据马忠琦称,575387.08元的发票差额,其逃税额最多就是几千元。

法院认定马忠琦逃税数额的证据,就是海原县国税局出具的海原县国税局涉嫌犯罪案件情况的调查报告、关于对海原县牌路山加油站开具“存根联与发票联金额不符”发票少缴税款的计算说明、应补税款计算表、税款比例计算表。这些算什么证据呢?税务机关显然不是证人,其出具的材料显然不属证人证言;税务机关出具的材料是为证明马忠琦的逃税情况而出具的,也不属于书证,因为书证是指用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的证据。税务机关向公安机关所出具的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明等材料,实际上是根据专业知识对专门问题所作出的一种结论,具有鉴定结论的性质,但税务机关并不是司法鉴定机构的,其所出作的鉴定结论性质的文件,不能作为证据使用。税务机关出具的材料更不可能是刑事诉讼法规定的其他证据,因此,税务机关出具的这些材料不属于刑诉法上的合法证据形式,在证据形式上不具有合法性,不能用以证明案件事实。

且不说对马忠琦增值税以及以增值税为基础的其他税费计算不准确,海原县国税局将马忠琦的加油站作为个体工商户而认定其逃避缴纳个人所得税,也是根本错误的。实际上,马忠琦的加油站在2005年10月就已由之前的个体工商户变更成了个人独资企业。

值得注意的是,税务机关对作为纳税人的被告人所经营的加油站逃税额的认定,实际上是对行政管理相对人责任的确定。根据正当程序的要求,行政机关确认行政管理相对人的责任,理应听取作为行政管理相对人的陈述和申辩;如果行政管理相对人对税务机关所确认的责任不服,还有权提出行政复议和行政诉讼。对税务机关出具的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明所认定的逃税额,是税务机关在根本未听取过被告人马忠琦的陈述和申辩,更没有由被告人行使相应的行政复议和行政诉讼权利的情况下确认的,因而该证据的内容完全不具有合法性。税务机关对行政管理相对人的纳税人逃税责任的认定,事关行政管理相对人的合法权益,在行政处罚中都需要听取行政管理相对人的陈述和申辩,并给予行政管理相对人进行复议或提起行政诉讼的权利,否则就是违法的;而在刑事诉讼中,司法机关却无视上诉人对税务机关所认定逃税额的异议,直接根据税务机关单方认定的被告人逃税事实,追究被告人的刑事责任,不仅损害了被告人作为纳税人所享有的权利,也违背了正当程序,是十分荒谬的!以此为据确认的逃税额,显然不应予以采信!

二、对2010年被立案追诉的逃税行为,马忠琦在补缴税款,缴纳滞纳金,已接受行政处罚的情况下,是否还要追究刑事责任?海原司法部门以逃税罪追究马忠琦刑事责任,适用法律是否正确?

海原县法院在判决书中称,“海原县牌路山加油站2004年11月10日因偷税被海原县国税局给予第一次行政处罚后,在五年内(2009年5月22日)又因偷税被海原县国税局给予第二次行政处罚,依据刑法第二百零一条第四款之规定,对被告人马忠琦应以逃税罪追究其刑事责任”。

显然,对刑法第201条第四款关于纳税人有逃税行为“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已接受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”的规定,其中“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”所指“五年内”的期限,海原县法院的判决是以第一次被行政处罚的时间为截点往后算的。(从马忠琦2004年11月10日第一次被行政处罚,往后算,到2009年5月22日受到第二次行政处罚,五年内马忠琦正好受到二次行政处罚。)

按照海原县法院的算法,意味着“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”的所指“五年内”的期限,也要从受刑事处罚之日往后算。按海原法院认定被告人马忠琦在五年内因逃避缴纳税款被税务机关给予二次行政处罚照的逻辑,刑法第201条第四款关于逃税行为人“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”的“除外”规定,将没有任何意义。因为按照这个逻辑,无论纳税人什么时间因逃税受到的刑事处罚,从受到刑事处罚之日往后算,其所受到的刑事处罚总在“五年内”,都属于“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”的情形,因此纳税人再次逃税时无论是否被缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚,都将可能再次被追究刑事责任。

毫无疑问,海原县法院的判决以第一次被行政处罚的时间为截点,往后算马忠琦受到二次行政处罚的“五年内”期限,从而追究其刑事责任,是错误的!认定逃税行为人是否存在“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”的情形,从而判定其被缴了税款,缴纳滞纳金,已接受行政处罚后,是否还应追究其刑事责任,“五年内”的期限,应该且只应该以逃税行为被立案查处的时间为截点往前算,而不能以之前被刑事处罚或行政处罚的时间为截点往后算!

以逃税行为被立案查处的时间为截点往前算,马忠琦被以涉嫌逃税罪立案查处的2010年9月往前算的“五年内”应为截止2005年9月。在此期间,马忠琦的加油站只在2009年5月受到过一次行政处罚。因而,马忠琦不存在“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚”的情形,对2010年9月被追诉的逃税行为,在其已经补缴税款,缴纳滞纳金,已接受行政处罚的情况下,不应再追究其刑事责任。海原县法院关于“海原县牌路山加油站2004年11月10日因偷税被海原县国税局给予第一次行政处罚后,在五年内(2009年5月22日)又因偷税被海原县国税局给予第二次行政处罚,依据刑法第二百零一条第四款之规定,对被告人马忠琦应以逃税罪追究其刑事责任”的认定,及对马忠琦犯逃税罪的判决,在法律适用上是完全错误的!

另外,现行刑法已经于2009年通过《刑法第七修正案》将原来的偷税罪改为了逃税罪,犯罪构成要件也已发生变化,海原县法院的判决书中却引述2002年出台的解释1997年刑法偷税抗税犯罪问题的司法解释(《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)判案,这是否合适?!

三、税务行政处理和行政处罚,是否追究纳税人逃税行为刑事责任的前置程序?在税务机关未作出行政处理和处罚决定即以涉嫌逃税罪对被告人进行刑事立案,并在“侦查”中将未经税务机关进行行政处理和行政处罚的“逃税”问题作为被告人的逃税“犯罪事实”进行追诉,是否合法?

本案中,公安机关是2010年9月16日即以涉嫌逃税罪对马忠琦进行刑事立案,并进行网上追逃的。而税务机关2010年10月11日才对马忠琦的逃税问题作出税务行政处理和行政处罚决定。被告人被追究刑事责任的逃税“犯罪事实”中,有的是税务机关作过税务行政处理和行政处罚的,有的则未经税务机关进行过税务行政处理和行政处罚。就此,辩护人指出,税务行政处理和行政处罚是追究纳税人逃税行为刑事责任的前置程序,在税务机关未作出行政处理和行政处罚决定的情况下,对被告人马忠琦进行刑事追诉是违法的,税务部门出具的情况说明在证据形式及内容上均不具有合法性。而海原县法院在判决书中则称,“行政处罚不是刑事追诉的前置程序,侦查机关对被告人马忠琦逃税立案追逃并无不当”,海原县国税局以马忠琦认可的大头小尾发票所记载的数据及从售油单位调取的13车油的过磅单确定的数据,“根据相关税收法律法规(对马忠琦逃税额及逃缴税款占应纳税款的比例)所做计算及说明,内容客观真实,形式合法”。

如前所述,税务机关向公安机关出具的上诉人逃税额及逃缴税款占应纳税款的比例的计算及说明,在形式上和内容上都不具有合法性。税务机关所做计算及说明,也很难说是“内容客观真实”的。如果税务机关计算和说明的纳税人的逃税额及逃缴税款占应纳税款的比例,就是“内容客观真实”的,那纳税人与税务机关之间就不会有争议了,纳税人对税务行政处理决定和处罚决定行使陈述和申辩的权利,行政复议和行政诉讼的权利,就没有意义了,税收征管法也没必要规定“纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还”了。

根据现行税收征管法和行政处罚法的规定,就税务机关对纳税人所作出的税务处理和处罚决定,纳税人、扣缴义务人享有陈述权、申辩权;依法享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以依法采取强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。

本案中,税务部门对被告人马忠琦的纳税情况的调查2010108日才结束,1011日才作出处理决定和行政处罚决定。根据税务行政处理决定,马忠琦的加油站可以在60日缴纳税款,或者提供相应担保,然后依法申请行政复议。而根据税务行政处罚决定,马忠琦的加油站应该在15日内缴纳罚款,不服决定可以在60日内申请行政复议,或三个月内向人民法院起诉。通过行政复议和行政诉讼,税务机关对逃税的行为性质,以及补缴税款额和行政罚款数额,都可能被改变。

公安机关于2010916日以涉嫌逃税罪对被告人进行了刑事立案,并在税务部门作出税务行政处理决定和处罚决定之前,就对马忠琦进行所谓的网上追逃;而后又在税务行政处理决定和处罚决定作出的第二天,即20101012日,将马忠琦抓捕,予以拘留,并提请批捕,由检察院提起公诉,最终付诸审判,完全剥夺了马忠琦担任法定代表人的加油站依法缴纳税款和罚款的义务,以及在缴纳税款、罚款期限上的权利,也剥夺了马忠琦为法定代表人的加油站的行政复议和行政诉讼的权利。这完全是对法律正当程序的粗暴践踏!

四、马忠琦逃税案来源何处?是否有人假造案件来源,刻意陷害马忠琦?对马忠琦的刑事追诉是否符合法律程序?检察人员何以五次三番要求被告人换律师并不让律师复制案卷材料?

海原法院的判决称,“2010816日,海原县公安局接到群众关于海原县牌路山加油站存在偷税漏税的举报信,并于817日将举报信移送海原县国税局,海原县国税局于2010823日对海原县牌路山加油站立案稽查,99日向马忠琦送达《税务处罚事项告知书》,马忠琦外出新疆。2010916日海原县国税局稽查部门以马忠琦涉嫌逃税9万元将案件移送海原县公安局,海原县公安局于同日立案侦查。20101011日海到国税局对涉案103张大头小尾发票做出(201020号税务处理决定书及行政处罚决定书。……侦查机关对马忠琦涉嫌逃税案立案侦查符合法律规定的程序”。

在侦查卷内,辩护人发现,所谓海原县公安局收到的群众关于马忠琦的牌路山加油站存在偷税漏税的举报信,就是一张A4纸电脑打印的匿名材料。这份材料究真的是群众的举报吗?如何让人相信,这不是某些部门和某些人为整治发表博客文章批评海原政府机关搬迁的马忠琦而制造的呢?海原县公安局816日“接到群众举报”,817日就移送税务局;据马忠琦称99日的《税务处罚事项告知书》都是税务机关在海原县公安局国保大队工作人员陪同下送达的。海原县国税局与公安局咋忽略了各自的职责,而如此密切配合查办马忠琦的逃税问题呢?海原县国税局20101011日出具的税务处理决定书及行政处罚决定书反映,税务局直到108日都还在调查马忠琦的加油站纳税情况,而对拟对马忠琦所作的税务行政处理和行政处罚,马忠琦是否会有异议,是否需要行使陈述和申辩权,以及行政复议和行政诉讼,都还不清楚;对马忠琦是否会被缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚,从而对是否应该追究马忠琦刑事责任,也还不清楚,就在916日以马忠琦涉嫌逃税9万元将案件移送海原县公安局,而公安局当日就刑事立案了,是哪个部门对追诉马忠琦这么迫不及待呢?根据刑法第201条第四款的规定,纳税人就其逃税行为补缴税款,缴纳滞纳金,已接受行政处罚的,不予追究刑事责任。行政处罚都未作出,海原县公安局就对马忠琦进行了刑事立案,这怎么在海原县人民法院看来也成了“符合法律规定的程序”呢?!

本人作为辩护人在会见马忠琦时得知,海原县检察院公诉科的办案人员在提审马忠琦时,多次要求上诉人马忠琦更换律师,说如果配合好,不找北京律师,找海原什么律师都行,保证对其从轻从宽;如果不配合,用北京律师,他们就“公事公办”,有些案卷材料,他们不提供给律师。这究竟是为了什么呢?

本人121日到海原县检察院提交委托手续,要求复制有关案件材料,公诉机关除了给辩护人一份起诉意见书外,其他材料一律不让复制!由于海原县检察院的办案人员不让辩护人复制案件材料,该院又未将全部案卷材料全部移送海原县人民法院,导致辩护人直到法院开庭时才从公诉人的举证中看到一些重要证据,而公诉人所掌握的证据材料中是否有,以及到底有多少有利于被告人的证据,本人完全不知道。

海原县检察院审查起诉阶段什么证据材料都不让律师复制,让律师怎么为被告人辩护呢?让本人感到意外的是,海原法院庭审结束后,本人到法院要求复制全部案卷材料,也被法院拒绝。法院工作人员的说法是根据法律辩护人只能“复制本案所指控的犯罪事实的材料”,而“本案所指控的犯罪事实的材料”就是检察机关在庭审举证时出示过了证据,其他的都不让复制。难道海原县检察院、法院的办案人员理解不了《律师法》关于“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料”的规定吗?!

五、为何公安机关大动干戈,成立了县市两级公安机关几十人参与的“专案组”来办理马忠琦案,甚至宁夏自治区公安厅的工作人员都出马参与办案?根本不应追究刑事责任的马忠琦是不是因言获罪?

从卷宗材料反映,参与审讯的不仅有海原县公安局国保大队的民警,也有刑侦大队的,还有中卫市公安局的民警。本案是由海原县及中卫市公安局组成几十人的专案组侦办,自治区公安厅有关人员也参与了办案。——这到底是一个多大的案件,以致宁夏公安机关如此大动干戈呢?!

本案一开始就是监管网络信息安全的海原县公安局国保大队进行查办的。马忠琦的儿子马晓龙与关公安人员及税务人员的对话录音显示,有关部门以涉嫌逃税罪追诉马忠琦,针对的就是其批评海原政府机关搬迁决策的博客文章,是由于马忠琦的言论有悖领导意志。

2009年海原县委、县政府在在未听取民众意见的情况下,将政府机关搬到老县城六十多公里的“新区”豪华办公楼办公,引发感到被抛弃的海原县城上万民众聚集的“6.10”事件。已搬到“新区”的海原县政府机关被迫搬回,自治区领导为此向民众承诺:海原县政府机关是否搬迁,要听取民众意见,民众不同意搬,就不搬。由于广大干部、群众的反对,海原县政府机关搬迁的决策至今未能实施,使海原政府机关原准备搬往的新区,因搬迁搁浅、各项建设不得不半途停工而显得狼狈不堪,而海原老城,则民众和广大干部疑虑政府机关随时会搬走,而不敢投资兴业,很是惶恐。

在“6.10”事件之后,直至20107月份,马忠琦开了博客“马路山”,连续发表了二十多篇网文批评海原县政府机关搬迁的决策,矛头直指县、市及自治区领导,质疑宁夏自治区领导关于海原搬迁决策科学性与合理性。马忠琦这些博客文章中,对党委、政府的工作提出许多理性、建设性的意见,

马忠琦作为一个党员干部,对事关海原县人民重大利益的政府机关搬迁决策提出批评,体现了一个老党员干部对社会民生、民众疾苦的关心,体现了一个公民对国家、对社会的责任。这有什么错呢?马忠琦的批评触动了谁敏感的神经呢?难道有人想掩饰海原政府机关搬迁决策的失误吗?

 



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