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海原因言治罪案被告未听劝阻坚持上诉

昨天(321日),本人再次到宁夏海原县看守所会见了因批评海原政府机关搬迁决策而因言获罪的马忠琦,并根据马忠琦的委托,向宁夏海原县人民法院提交了马忠琦不服该院一审有罪判决的上诉状,通过该院向中卫市中级人民法院就马忠琦案一审判决提起了上诉。

马忠琦被控逃税一案(http://www.chinatibetnews.com/shehui/2011-02/25/content_647831.htm),经海原县人民法院于2月18日9点到20:30近十二小时个小时的审理后,于3月14日下午宣判。补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,在被追诉的逃税行为被查处之前的五年内未受过刑事处罚或受过税务机关两次以上行政处罚,依法不应追究刑事责任的马忠琦,被以逃税罪判徒刑三年半,罚金10万元。

此前的2009年,因海原县政府机关搬到离老县城六十多公里外的“新区”办公,未事先中取群众意见,引起感到被抛弃的民众上万人聚集的“6.10”事件。已经搬到“新区”办公的海原县政府机关最后被迫搬回老县城办公。宁夏自治区领导也被迫出面向民众表态,海原县政府机关要不要搬迁,要听取民众意见,如果民众不同意搬,就不搬。

针对海原政府机关搬迁问题,马忠琦在新浪开通博客“马路山”,连续发表20多篇博文,批评领导“折腾”。之后,海原县公安局国保大队与国税局“相互配合”对马忠琦担任法定代表人的牌路山加油站的纳税情况进行调查,并在税务机关未对马忠琦的加油站纳税情况作出处理决定的情况下,由公安机关以涉嫌逃税罪对马忠琦进行了刑事立案和网上追逃。马忠琦之子马晓龙在找有关公安人员和税务人员交涉的过程中得知,此次“查税”针对的就是马忠琦的博客言论,是对马忠琦的因言治罪。

(马忠琦的博文内容详见http://blog.sina.com.cn/zhongrenjiezuiweiwoduxin。案发后,马忠琦删除了大量博文。被起诉后,马忠琦让律师转告其儿子为其恢复了原来删除的全部博文。)

在昨天与马忠琦的会见中得知,前天马忠琦的父亲和弟弟(均为当地德高望重的阿訇)在有关人员的安排下,刚到看守所来看过马忠琦,试图说服其不要上诉。但马忠琦还是决定上诉。之前的3月14日法院宣判前及宣判后,本人曾两次会见马忠琦,告诉他:法院判其有罪肯定是错误的,但一审法院判其有罪后,肯定会有人来劝其不要上诉,上诉后也可能会有人来劝其撤诉,让他对自己的行为有清醒的认识。

下面是马忠琦案的上诉状:

上 诉状

上诉人:马忠琦(个人信息略)

上诉人因不服海原县人民法院(2011)海刑初字12号刑事判决,现提起上诉。

上诉请求

请求撤销海原县人民法院(2011)海刑初字12号刑事判决书,改判上诉人无罪。

上诉理由

一、原审判决适用法律错误。

我国刑法第201条第四款规定,对纳税人有刑法第201条第一款规定的达到逃税数额较大以上的行为,“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已接受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。

根据上述刑法规定,对一个达到数额较大以上的逃税行为,在纳税人补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚后,是否需要追究其刑事责任,取决于该逃税行为被行政处罚之前的五年内是否因逃税受到过刑事处罚,或者因逃税被税务机关给予过两次以上行政处罚。——如果逃税行为被行政处罚之前的五年内,纳税人已因逃税受到过刑事处罚或者被税务机关给予过二次以上行政处罚,即使纳税人对当前被行政处罚的逃税行为补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,仍可追究其刑事责任;如果逃税行为被行政处罚之前的五年内,纳税人不存在因逃税受到过刑事处罚的情形,也不存在因逃税被税务机关给予过两次以上行政处罚的情形,在纳税人对被行政处罚的逃税行为补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚后,便不予追究刑事责任。

“五年内”除外追诉期间的计算,无疑需要有起、止时间点。对当前受到行政处罚的纳税人,如果之前受到过刑事处罚的,是否追究其刑事责任,需要从其当前被追诉的逃税行为受行政处罚的时间,往前计算到其之前受刑的刑事处罚的时间,以判断该刑事处罚是否在“五年内”;如果之前纳税人受过两次以上刑事处罚的,则应从当前被行政处罚的逃税行为被行政处罚的时间,计算到离当前的行政处罚最近的一次刑事处罚的时间。

比如,纳税人在 2010年10月11日因逃税受到行政处罚,而其只在之前的2002年11月10日受到过一次刑事处罚,那么对2010年的这次受到行政处罚的逃税行为,如果纳税人补缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,便不予追究刑事责任,因为从当前受到行政处罚的时间2010年10月11日,计算到2002年11月10日受到刑事处罚的时间,超过了五年,不在“五年内”。如果纳税人除了在之前的2002年11月10日受过一次刑事处罚,还在2008年10月11日受过一次刑事处罚,那么纳税人2010年10月11日因受到行政处罚的逃税行为,便可追究刑事责任,因为从这次逃税行为被行政处罚的时间2010年10月11日,计算到最近的一次刑事处罚的时间2008年10月11日,只有两年,在“五年内”。

同理,如果纳税人当前被追诉的逃税行为受行政处罚之前,已因逃税受过“二次以上行政处罚”的,判断该“二次以上行政处罚”是否在“五年”的除外追诉期间内,需要从当前被追诉的逃税行为受行政处罚的时间,计算到之前最近的两次行政处罚中较远的一次行政处罚的时间。(如果之前的二次以上行政处罚中离当前被追诉的逃税行为受行政处罚的时间较远的一次都不在“五年内”,更远的行政处罚就更不在“五年内”了。)

比如,纳税人被追诉的逃税行为受行政处罚的时间是2010年10月11日,之前纳税人分别在2009年10月11日、2006年10月11日,2003年10月11日受过受到过三次行政处罚,那么从被追诉的逃税行为受行政处罚的时间2010年10月11日,计算到之前最近的两次行政处罚中较远的一次行政处罚的时间2006年10月11日,时间少于五年,正好在“五年内”,对当前被追诉的逃税行为,即使纳税人被缴了税款,缴纳了滞纳金,接受了行政处罚,仍可对其追究刑事责任;如果纳税人当前被追诉的逃税行为2010年10月11日受行政处罚之前,在2009年10月11日、2003年10月11日、2001年10月11日还分别受过三次行政处罚,从当前被追诉的逃税行为受行政处罚的时间2010年10月11日,计算到之前最近的两次行政处罚中较远的一次行政处罚的时间2003年10月11日,时间长于五年,不在“五年内”,对当前被追诉的逃税行为,纳税人被缴税款,缴纳滞纳金,已接受行政处罚,便不予追究刑事责任。

本案上诉人虽然在2009年5月22日受过一次行政处罚,2004年11月10日受过一次行政处罚,但从上诉人被追诉的逃税行为受行政处罚的时间2010年10月11日,计算到之前的两次行政处罚中较远的一次的行政处罚时间2004年11月10日,已经超过了五年,不在“五年内”,根据刑法第201条第四款的规定,在上诉人已补缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚的情况下,就2010年10月11日受行政处罚的逃税行为,理应不予追究刑事责任。一审法院判处上诉人犯逃税罪,处有期徒刑三年,并处罚金10万元,适用法律明显错误,判决明显不当。

原审判决称,“海原县牌路山加油站2004年11月10日因偷税被海原县国税局给予第一次行政处罚后,在五年内(2009年5月22日)又因偷税被海原县国税局给予第二次行政处罚,依据刑法第二百零一条第四款之规定,对被告人马忠琦应以逃税罪追究其刑事责任”。原审判决显然是以上诉人第一次受行政处罚的时间(2004年11月10日)为起点,第二次受行政处罚的时间(2009年5月22日)为截止点计算“五年内”除外追诉期间,而不是以上诉人2010年被追诉的逃税行为受行政处罚的时间为截止点,来计算 “五年内”除外追诉期间的。原审判决计算出来的“五年内”期间,只是之前的两次行政处罚之间的期间。按照原审判决的逻辑,无异于只要纳税人曾经在2004年11月10日至2009年5月22日的“五年内”受到过两次行政处罚,即或之后十年八年,二十年三十年再受到行政处罚,无论纳税人是否补缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚,都需要追究刑事责任!

如果因逃税被税务机关给予二次行政处罚的“五年内”除外追诉期间,就是第一次行政处罚到第二次行政处罚的期间,那么,“因逃税受过刑事处罚”的“五年内”除外追诉期间又该如何计算呢?按照原审判决计算“五年内”除外追诉期间的逻辑,因逃税受过刑事处罚的“五年内”除外追诉期间,无疑也要从受刑事处罚的时间往后计算,而又不以被追诉的逃税行为受行政处罚的时间为截止点!这意味着纳税人因逃税受到刑事处罚的“五年内”除外追诉期间,只有起算点而没有截止点!这岂不是意味着,无论其今后什么时候因逃税受到行政处罚,都将被追究刑事责任呢?!

显然,原审判决对上诉人刑事责任的追究,在因逃税被税务机关给予二次行政处罚的“五年内”除外追诉期间计算上是错误的,不仅不符合刑法第201条第四款的规定,也不符合刑法关于累犯的理论和具体规定。

值得注意的是,公安机关2010年9月份立案追诉上诉人2005年9月之前逃税行为,也有违法律精神。根据税收征管法第八十六条关于“违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为,在五年内未被发现的,不再给予行政处罚”的规定,五年内未被发现的逃税行为,连行政处罚都不需要进行,自然更不应做比行政处罚更严厉的刑事处罚了!原审判决将2005年9月之前的逃税行为也作为上诉人的逃税“犯罪事实”进行刑事追诉,显然不具有合法性。

另外,现行刑法已经于2009年通过《刑法第七修正案》将原来的偷税罪改为了逃税罪,犯罪构成要件也已发生变化,海原县法院的判决书中却引述2002年出台的用以解释1997年刑法偷税抗税犯罪问题的司法解释(《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)来判案,也显属适用法律错误。(“皮之不存,毛将焉附。”在刑法已经修改的情况下,解释原来相应刑法规定的司法解释当然不应的再予适用。)而用2009年通过的刑法第七修正案修订后的刑法关于逃税罪的规定,去惩罚上诉人2004年及2009年受到过行政处罚的逃税行为,也显然违背了“法不溯及既往”刑法适用的原则。

二、原审判决对上诉人逃税额及之与相关的逃税额占应纳税额比例的认定,证据不足,认定事实错误。

上诉人已经补缴税款,缴纳滞纳金,接受了行政处罚,不等于说上诉人已经认可了逃税额及逃税额占应纳税的比例,因事关案件事实是否清楚,这一问题需要准确计算。从现行税收法律、法规的规定及法庭审理查明的事实来看,原审判决给上诉人认定的逃税额及逃税额占应纳税额的比例,是错误的,根本不符合事实。

原审判决认定上诉人逃税额及逃税额占应纳税额比例的证据,就是海原县国税局向海原县公安局出具的上诉人逃税情况调查报告,及海原县国税局根据海原县公安局的委托出具上诉人的加油站开具大头小尾发票少缴税款的计算说明、应补税款计算表、税款比例计算表,以及海原县国税局根据海原县公安局的委托出具的上诉人的加油站购进成品油销售税款的计算说明。

从海原县国税局根据公安局的委托出具的上诉人的加油站逃税情况调查报告、上诉人开具大头小尾发票少缴税款的计算说明,以及上诉人的加油站购进成品油销售税款的计算说明来看,上诉人被认定的逃税额中包含了增值税、城市建设维护税、个人所得税、教育费附加、地方教育费附加、水利建设基金等项目。

根据税收法律、法规规定,个人所得税依法应以个人所得额为基础,按照五级超额累进税率计征;而增值税对作为销售货物的一般纳税人,则是以销项税额扣除进项税额的差额作为应缴增值税额。城市建设维护税、教育费附加、地方教育费附加等税费,都是以增值税为基础,按照一定的比率征收的。且不说教育费附加、地方教育费附加、水利建设基金征收的合法性,仅就对上诉人经营的加油站的增值税及对上诉人征收个人所得税的征收额的计算来看,海原县国税局计算的征收额,也是明显错误的,原审判决海原县法院认定的数额作为上诉人的逃税“犯罪事实”予以认定,无疑也是错误的。

关于增值税,根据增值税暂行条例的规定,上诉人经营的加油站作为税务机关认定的一般纳税人,应缴增值税额为销项税额扣除进项税额的差额。但海原县国税局对上诉人逃缴增值税额的认定,根本没有扣除上诉人在购进成品油时实际已经缴纳的进项税,而直接将销项税当成了上诉人应缴纳的增值税。实际上,上诉人在购进成品油时,已经缴纳了包含所购成品油不含税价格17%的增值税,如果在对上诉人销售成品油的行为征收增值税时不作抵扣,无异于对上诉人重复征税。这样计算出来的上诉人逃缴的增值税额当然是错误的,以此为基础计征的城市建设维护税等逃税额,自然也是错误的。比如,2007年的25份大头小尾发票存根联与发票联的含税差额122338.52元,换算为不含税销售额是104562.84元(122338.52元/1+17%),海原县国税局计算的增值税是17775.67元(104562.84元*17%)。这一增值税额实际上只是销项税额(销售额*17%)。以此作为上诉人的增值税应纳税额,明显是错误的。而以这一增值税额为据计算的其他税费额同样是错误的。

关于个人所得税,个人独资企业并不属于我国《个人所得税法》规定的征收对象。而上诉人的加油站早在2005年就由个体工商户变更成了个人独资企业,税务机关以《个人所得税法》关于“个体工商户的生产经营所得”“应纳个人所得税”的规定,对上诉人为法定代表人的牌路山加油站征收高额的个人所得税,显然没有法律依据。虽然《财政部、国家税务总关于印发〈关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定〉的通知》(财税[2000]91号)第四条规定“投资者个人的生产经营所得,比照个人所得税法的‘个体工商户的生产经营所得’应税项目,适用5-35%的五级超额累进税率,计征个人所得税”,但财政部、国家税务总局关于向个人独资企业、合伙企业投资者征收个人所得税的规定,并根本没有法律依据。而且,就算不考虑财政部、国家税务总局的规定本身的合法性,对作为个人独资企业牌路山加油站投资者的上诉人征收个人所得税,依据财政部、国家税务总局的规定,应征税的也只是“每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额”。然而,海原县国税局根本没考虑上诉人经营的加油站真正的收入总额以及成本、费用和损失,就直接以上诉人的成品油销售额为基础,计算对上诉人的加油站征收个人所得税的数额。如此计算出来的逃税额,当然是错误的,不准确的。实际上,从上诉人经营的加油站一直处理亏损状态,上诉人只是考虑到办下成品油经营许可手续不容易,勉强维持着经营,等着接受中石油、中石化的收购(已经进行过谈判),对作为投资人的上诉人根本不应征收个人所得税!

由于海原县国税局在计算上诉人逃税额时,对个人所得税的所得额的计算未从所得收入中减除成本、费用和损失,从而导致对上诉人多征了个人所得税;对增值税的计算未减除上诉人购进成品油的进项税,将上诉人应缴纳的增值税等同于上诉人应缴纳的销项税,从而得出的增值税额及以增值税为基础征收的其他税费,远远高于上诉人应缴纳的税额。而且,就销项税而言,海原县国税局的计算,也存在明显错误。比如,在公诉机关作为证据提交法庭的《涉嫌犯罪案件情况的调查报告》(出具时间为2010年9月16日)及海国税稽罚[2010]20号《税务行政处罚决定书》认定的2006年的22份大头小尾发票,存根联与发票联的含税差额101955.41元,被认定应补缴增值税20110.46元。然而,海原县国税局送达给上诉人的同一文号的《税务行政处理决定书》及《税务行政处罚决定书》中,这22张大头小尾发票含税差额101955.41元不变,应被缴增值税却被计算为14814.03元。根据公诉机关作为证据提交的《侦查发票应被税款明细计算表(2005年—2009年)所附的“税款计算说明”关于“不含税差额=发票联与存根联差额/(1+17%)”、“应被增值税=不含税差额*17%”的说明,海原国税局送达上诉人的《税务行政处理决定书》、《税务行政处罚决定书》认定上诉人应被缴的14814.03元增值税,实际上就是由含税差额101955.41元(1+17%)得出不含税销售额是87141.38元(101955.41元/1+17%),再由不含税销售额87141.38元*17%得出的数额。而这14814.03元实际上也只是上诉人销售成品油的销项税额,根据增值税暂行条例的规定,认定上诉人应纳增值税额,还需要用该销项税额扣除进项税额。

在海原县国税局根据公安局的委托于2011年1月8日出具的大头小尾发票少缴税款的《计算说明》中,2007年的19张大头小尾发票存根联与发票联差额为69615.96元,不含税差额为59500.83元,上诉人的加油站竟然被认定少缴各项税费31624.97元,其中少缴增值税10115.14元,少缴个人所得税20456.69元,少缴其他税费1053.14元。这意味着,59500.83元的不含税销售额,只能是进价远低于27875.86元(59500.83元-31624.97元),再加价不低于31624.97元销售的,这样59500.83元的销售额扣除31624.97元的税费及成本,经营者才可能有利润,否则就得赔本。这是十分荒诞的。实际上成品油的批发价与零售价相差不多,有时市场波动,发改委调整价格滞后,还可能出于零售价低于批发价的情形,根本不可能出现在批发价之上这样疯狂加价销售的情形!而更荒唐的是,2006年的13份大头小尾发票存根联与发票联开具的含税差额27377.45元,不含税差额23399.53元(27377.45元/1.17),竟然被认定少缴各项税费23446.70元,应缴税费竟然比上诉人的销售额还高,销售额中需要扣除购进成品油的成本以及销售成品油支付的人工成本等费用,这意味着上诉人还需要倒贴大量的钱,才能缴得起各项税费!这只能得出一个结论,就是对上诉人的加油站逃税额的认定错误!

需要说明的是,上诉人开具大头小尾发票,是因为自己经营的加油站作为私营加油站在中石油、中石化拉不到油,不得不到民营的宝塔石化拉油,而宝塔石化不给上诉人提供增值税发票,使上诉人无法用进项税抵扣销项税,为避免亏损,不得已而为之。公诉机关提供的证据也证实,宝塔石化确实没有给上诉人提供过增值税发票。尽管上诉人开大头小尾发票违反了发票管理规定,是不对的,但上诉人的目的是希望避免在没有进项税发票的情况下被重复征税。实际上,对应抵扣而未抵扣的进项税,上诉人在购进成品油时已经缴纳了,根本谈不上逃避缴纳。(对不向上诉人提供发票,宝塔石化工作人员说是上诉人不要发票。这显然是不合情理的。——可以用于抵扣税款的发票,上诉人没有理由不要!不向进货人提供增值税发票,实际上是宝塔石化在逃税。就宝塔石化不向进货人提供增值税发票的逃税行为,办案机关却根本视而不见。)

对于上诉人的加油站购进13车油销售的税款问题,法院认定了公诉机关指控的2010年上诉人购进13车成品油在自己的加油站全部销售(销售额为1173625.94元)逃避缴纳税款179053.19元的“事实”,却又在判决书称“指控被告人马忠琦将所购13车汽车、柴油全部在其经营的海原县牌路山加油站销售的事实,证据不足,本院不予支持”。这根本就是自相矛盾!

对法院认定的13车成品油的逃税问题,上诉人对2010年购进13车成品油销售,实际只销售了两车,其他都是为别的加油站经营者拉的,自己只是收取运费;而上诉人在加油站在2009年后就上了税控加油机,都根据销售情况申报纳税,不存在逃税的问题。而在公诉机关并未在庭审中提及,辩护人也未作出辩护的情况下,法院却自行引述(94)财税字第026号文件(即《财政部、国家税务总局关于增值税、营业税若干政策规定的通知》)第五条关于对“代购货物行为”征收增值税的规定,认定13车油系上诉人出资购买,无论其是为自己销售所购买,还是为他人代购,对其行为均应征收增值税。法院引述的规定是针对“代购货物行为”而言的,只能适用于对13车油的购买行为征收增值税的问题,而不适用于对13车油的销售行为征收增值税的问题。而在已认定“指控被告人马忠琦将所购13车汽车、柴油全部在其经营的海原县牌路山加油站销售的事实,证据不足”的情况下,法院认定公诉机关以13车油销售额为基础确定的逃税额179053.19元,显然缺乏事实根据和法律依据。

在上诉人实际只销售了2车油的情况下,按照公诉机关指控13车油均由上诉人销售所认定的逃税额,显然是错误的。实际上,公诉机关指控上诉人销售了13车油的数额,是由上诉人从宝塔石化所拉的37车油扣除其他加油站承认上诉人给他们所拉的成品油车数而得出的。公诉机关认定事实的逻辑是:其他人不承认的,都算在上诉人头上。那么,要是其他人一车也不承认,是不是要将37车油都算作是上诉人销售的呢?!

事实上,因为上诉人的牌路山加油站有油罐车,经常给未配备油罐车的加油站拉油。拉油时,司机常带上诉人的银行卡使用。(上诉人的银行卡绑定了收支报告短信业务,上诉人会在第一时间收到农行卡支付的准确信息,所以不存在担心卡内资金的流失问题。)给别人拉油时,有时客户资金不够需要暂借一部分垫资;有时客户带的是零钞(10元,5元面额),炼油厂收费处嫌麻烦很不情愿,司机就刷卡,然后将零钞带回来存进银行;有时几家合拉一车(在油价不稳定或资金紧张时经常这样),几家人分别先预支上诉人一部分现金,上诉人存进卡内,等把油拉回来过磅分卸后,再根据各自多少长退短补。使用农行卡,还有个原因,就是原来司机给几家合拉的时候,都不愿跟车,因为拉回来过磅分卸,不怕油品短少,但却出现了几次假钞和钱数短少之事(即使交接时当面点清),闹得都很难堪。所以,从2010年1月开始,司机单独去给别人拉油都是用银行卡。

不知是基于什么考虑,公安机关收集的“证人证言”中,无论司机还是有关加油站经营者都否认拉油时使用过上诉人的农行卡。那上诉人一年也去不了一次炼油厂(这是上诉人周边人都知道的事实),难道上诉人的农行卡自行飞到宝塔厂去的?从这里可以看出,因为上诉人被捕,海原的油品经营者都十分恐慌,几乎没有一个敢说实话的。这些“证人证言”很多是不真实的,他们只承认了上诉人部分整车拉给他们拉的油,几家合伙拉的只有第21份证据杨永旭提到“我有时和别人分拉来的油”。那么,请问:既然是分,他和谁分?分了几次?

第20份证据马忠梅证言更不真实。马忠梅是上诉人妹妹,因为消防安全原因,公安局和消防大队处罚过几次,这次公安取证她以为又要处罚,所以有两处严重失真:①没有储油罐。②没有整车拉过油。这与第26份证据司机马志福证言明显矛盾:“给树台拉过一车,给马忠琦的妹夫拉过一车,将油卸到马忠琦妹夫在贾塘街道的加油站里”。再者,从情理上来说,他也只能用上诉人的车。除了整车拉,也和别人分过油,都是她把现金交给上诉人,再让上诉人安排车拉,都使用上诉人的农行卡。她从没去过炼油厂,她站里也有油罐。

第22份证据范车旭证言:“过磅单是司机签的字,购货单位全是牌路山加油站”。他因为资金紧张,常和别人合伙拉,但他没有提到。第23份证据马如山证言:“我没有跟过车”,但他只提及整车拉的,和别人合伙的也没有提到。

显然,对于上诉人到底销售了多少油这一事实,公诉机关没有提出足够的证据加以证明,属于证据不足,不能认定。

对于公诉机关用以证明上诉人逃税额及逃税额占应纳税额比例的税务机关的调查报告和计算说明,上诉人的辩护人曾就其形式和内容的合法性提出质疑。原审判决却认定,税务机关所做计算及说明“内容客观真实”。如果税务机关计算和说明的纳税人的逃税额及逃缴税款占应纳税款的比例,就是“内容客观真实”的,可以直接以其作为认定案件事实的依据,那纳税人与税务机关之间就不会有争议了,纳税人对税务行政处理决定和处罚决定行使陈述和申辩的权利,行政复议和行政诉讼的权利,就没有意义了,税收征管法也没必要规定“纳税人超过应纳税额缴纳的税款,税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的,可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息,税务机关及时查实后应当立即退还”了。实际上,根据最高法院的司法解释,就是在民事诉讼中,已只有“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”、“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”、“已为有效公证文书所证明的事实”当事人无需举证证明,除非有相反证据足以推翻。在证明要求更为严格的刑事诉讼中,却以一个行政机关出具的材料中有争议的事实作为认定案件事实的依据,证据显然不足。实际上,上诉人的儿子马晓龙告诉上诉人的辩护人,海原县国税局稽查局副局长还曾打电话给他说多收了3万块钱,表示要退还。这也表明海原县国税局计算的上诉人逃税额,是错误的。

总之,原审判决认定关于上诉人逃税事实的认定——“马忠琦作为海原县牌路山加油站负责人,违反国家税收法规,采取开具大头小尾发票、使用EPOS刷卡或者同时使用EPOS刷卡加现金结算方式购进成品油不记帐手段,进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款339965.05元”( 其中160911.86元,为公诉机关指控的开具大头小尾发票153份,发票联与存根联金额相关575387.86元的逃避税款额;179053.19元为2010年马忠琦购进13车成品油在自己的加油站全部销售,销售额为1173625.94元的逃避缴纳税款额)——证据不足,认定事实错误。

三、原审判决程序违法。

《律师法》第三十四条规定,“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”《刑事诉讼法》第三十六条规定,“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,可以同在押的被告人会见和通信”,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四十条规定,“人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便,并保证必要的时间,其他辩护人经人民法院准许,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。但审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料,辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘抄、复制”。

由于检察机关在本案中违反《律师法》,在审查起诉阶段不让律师复制案卷材料;提起公诉后又不将依法应移送法院的“与案件有关的所有材料”移送法院,甚至连“本案所指控的犯罪事实的材料”也未全部移送法院,导致律师在人民法院受理案件后,无法复制与案件有关的所有材料,甚至“本案所指控的犯罪事实的材料”也无法得以全部复制。直到开庭时,公诉人才出示海原县国税局出具的海原县国税局涉嫌犯罪案件情况的调查报告;关于对海原县牌路山加油站开具“存根联与发票联金额不符”发票少缴税款的计算说明;应补税款计算表、税款比例计算表;牌路山加油站购进成品油销售税款计算说明;等等认定上诉人逃税事实及逃税数额的重要证据。对公诉人开庭出示的这些重要证据,上诉人的辩护人要求准备质证时间,法院却只给15份种的准备时间,导致上诉人的辩护人只能从证据的形式和内容的违法性去提出质证意见,而对上诉人逃税数额计算的前述错误,未能发现并提出质证意见。

税务机关在本案中并不是证人,其出具的材料显然不属证人证言;税务机关出具的材料,也不属于用文字、符号或图画所表达的思想内容来证明案件事实的书证。税务机关向公安机关所出具的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明等材料,实际上是根据专业知识对专门问题所作出的一种结论,具有鉴定结论的性质,但税务机关并不是司法鉴定机构的,其所出作的鉴定结论性质的文件,不能作为证据使用。而税务机关根据公安局的委托而出具相应材料以证明上诉人的逃税情况,也缺乏法律依据。因此,税务机关出具的这些材料不属于刑诉法上的合法证据形式,在证据形式上不具有合法性,不能用以证明案件事实。但原审判决却以这些材料作为证据,来认定上诉人的逃税额等案件事实。

值得注意的是,税务机关对作为纳税人的上诉人所经营的加油站逃税额的认定,实际上是对行政管理相对人责任的确定。根据正当程序的要求,行政机关确认行政管理相对人的责任,理应听取作为行政管理相对人的陈述和申辩;如果行政管理相对人对税务机关所确认的责任不服,还有权提出行政复议和行政诉讼。对税务机关出具的税务调查报告及所谓上诉人逃避缴纳税款的计算说明所认定的逃税额,是税务机关在根本未听取过上诉人的陈述和申辩,更没有由上诉人行使相应的行政复议和行政诉讼权利的情况下确认的,因而该证据的内容完全不具有合法性。税务机关对行政管理相对人的纳税人逃税责任的认定,事关行政管理相对人的合法权益,在行政处罚中都需要听取行政管理相对人的陈述和申辩,并给予行政管理相对人进行复议或提起行政诉讼的权利,否则就是违法的;而在刑事诉讼中,司法机关却无视上诉人对税务机关所认定逃税额的异议,直接根据税务机关单方认定的上诉人“逃税”数额等事实,追究被告人的刑事责任,不仅损害了上诉人作为纳税人所享有的权利,也违背了正当程序,是十分荒谬的!

本案中,公安机关是2010年9月16日即以涉嫌逃税罪对上诉人进行刑事立案,并进行网上追逃的。而税务机关2010年10月11日才对上诉人的逃税问题作出税务行政处理和行政处罚决定。上诉人被追究刑事责任的逃税“犯罪事实”中,有的是税务机关作过税务行政处理和行政处罚的,有的则未经税务机关进行过税务行政处理和行政处罚。就此,上诉人的辩护人在庭审中辩称,税务行政处理和行政处罚是追究纳税人逃税行为刑事责任的前置程序,在税务机关未作出行政处理和行政处罚决定的情况下,对上诉人进行刑事追诉是违法的。而原审判决却称,“行政处罚不是刑事追诉的前置程序,侦查机关对被告人马忠琦逃税立案追逃并无不当”。原审判决的这一认定,显然不符合税收征管法及行政处罚法规定的程序。

根据现行税收征管法和行政处罚法的规定,就税务机关对纳税人所作出的税务处理和处罚决定,纳税人、扣缴义务人享有陈述权、申辩权;依法享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以依法采取强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。

本案中,税务部门对上诉人的纳税情况的调查2010108日才结束,1011日才作出处理决定和行政处罚决定。根据税务行政处理决定,上诉人的加油站可以在60日缴纳税款,或者提供相应担保,然后依法申请行政复议。而根据税务行政处罚决定,上诉人的加油站应该在15日内缴纳罚款,不服决定可以在60日内申请行政复议,或三个月内向人民法院起诉。通过行政复议和行政诉讼,税务机关对逃税的行为性质,以及补缴税款额和行政罚款数额,都可能被改变。

公安机关于2010916日以涉嫌逃税罪对上诉人进行了刑事立案,并在税务部门作出税务行政处理决定和处罚决定之前,就对上诉人进行所谓的网上追逃;而后又在税务行政处理决定和处罚决定作出的第二天,即20101012日,将上诉人抓捕,予以拘留,并提请批捕,由检察院提起公诉,最终付诸审判,完全剥夺了上诉人担任法定代表人的加油站依法缴纳税款和罚款的义务,以及在缴纳税款、罚款期限上的权利,也剥夺了上诉人为法定代表人的加油站的行政复议和行政诉讼的权利。这完全是对法律正当程序的粗暴践踏!原审法院在此基础上对上诉人所作的有罪判决,无疑也是对正当程序的践踏。

海原判决称,2010816日,海原县公安局接到群众关于海原县牌路山加油站存在偷税漏税的举报信,并于817日将举报信移送海原县国税局,海原县国税局于2010823日对海原县牌路山加油站立案稽查,99日向马忠琦送达《税务处罚事项告知书》,马忠琦外出新疆。2010916日海原县国税局稽查部门以马忠琦涉嫌逃税9万元将案件移送海原县公安局,海原县公安局于同日立案侦查。20101011日海到国税局对涉案103张大头小尾发票做出(201020号税务处理决定书及行政处罚决定书。……侦查机关对马忠琦涉嫌逃税案立案侦查符合法律规定的程序

然而,上诉人的辩护人发现,所谓海原县公安局收到的群众关于上诉人的牌路山加油站存在偷税漏税的举报信,就是一张A4纸电脑打印的匿名材料。这份材料究真的是群众的举报吗?如何让人相信,这不是某些部门和某些人为整治发表博客文章批评海原政府机关搬迁的上诉人而制造的呢?海原县公安局816接到群众举报817日就移送税务局;而海原县国税局99日向上诉人送达《税务处罚事项告知书》时都由海原县公安局国保大队工作人员陪同下送达。海原县国税局与公安局难道忽略了各自的职责吗?海原县国税局20101011日出具的税务处理决定书及行政处罚决定书反映,税务局直到108日都还在调查上诉人的加油站纳税情况,而对拟对上诉人所作的税务行政处理和行政处罚,上诉人是否会有异议,是否需要行使陈述和申辩权,以及行政复议和行政诉讼,都还不清楚;对上诉人是否会被缴税款,缴纳滞纳金,接受行政处罚,从而对依法是否应该追究上诉人刑事责任,也还不清楚,就在916日以上诉人涉嫌逃税9万元将案件移送海原县公安局,而公安局当日就刑事立案了,是哪个部门对追诉上诉人这么迫不及待呢?根据刑法第201条第四款的规定,纳税人就其逃税行为补缴税款,缴纳滞纳金,已接受行政处罚的,不予追究刑事责任。行政处罚都未作出,海原县公安局就对上诉人进行了刑事立案,这怎么在海原县人民法院看来也成了符合法律规定的程序呢?!

四、本来依法不予追究刑事责任的案件,海原县公、检、法却一条龙对上诉人进行追诉,最后将上诉人判刑,这究竟又是为了什么?

在本案侦查期间,参与审讯上诉人的,不仅有海原县公安局国保大队的民警,也有刑侦大队的,还有中卫市公安局的民警,还有自治区公安厅的民警。据中卫市公安局的张队长说,本案是由海原县及中卫市公安局组成几十人的专案组侦办,自治区公安厅有关人员也参与了办案。——这到底是一个多大的案件,以致宁夏公安机关如此大动干戈呢?!

让人不可思议的是,在审查起诉期间,海原县检察院公诉科的罗科长在提审上诉人时,多次要求上诉人更换律师,说如果配合好,不找北京律师,找海原什么律师都行,保证对其从轻从宽;如果不配合,用北京律师,他们就公事公办,有些案卷材料,他们不提供给律师。这究竟是为了什么呢?

本案一开始就是监管网络信息安全的海原县公安局国保大队进行查办的。海原县国税局向上诉人送达《税务行政处罚告知书》也是由国保大队工作人员陪同的。上诉人的辩护人在庭审中出示的、上诉人的儿子马晓龙与有关公安人员及税务人员的对话录音证实,有关部门以涉嫌逃税罪追诉马忠琦,针对的就是上诉人批评海原政府机关搬迁决策的博客文章,是由于上诉人的言论有悖领导意志。因为写文章对国家机关和国家工作人员进行批评遭到打击报复,是上诉人想象不到的。

2009年海原县委、县政府在在未听取民众意见的情况下,将政府机关搬到老县城六十多公里的新区豪华办公楼办公,引发感到被抛弃的海原县城上万民众聚集的“6.10”事件。已搬到新区的海原县政府机关被迫搬回,自治区领导为此向民众承诺:海原县政府机关是否搬迁,要听取民众意见,民众不同意搬,就不搬。由于广大干部、群众的反对,海原县政府机关搬迁的决策至今未能实施,使海原政府机关原准备搬往的新区,因搬迁搁浅、各项建设不得不半途停工而显得狼狈不堪,而海原老城,则民众和广大干部疑虑政府机关随时会搬走,而不敢投资兴业,很是惶恐。在“6.10”事件之后,直至20107月份,上诉人开了博客马路山,连续发表了二十多篇网文批评海原县政府机关搬迁的决策,质疑宁夏自治区领导关于海原搬迁决策科学性与合理性。

上诉人的博客文章虽然有对县、市及自治区领导的批评,但也对党委、政府的工作提出许多理性、建设性的意见。作为一个党员干部,上诉人对事关海原县人民重大利益的政府机关搬迁决策提出批评,是出于一个老党员干部对社会民生、民众疾苦的关心,出于一个公民对国家、对社会的责任。如果组织认为上诉人的文章观点有什么问题,可以找上诉人谈话,对上诉人进行教育。但在依法不应追究刑事责任的情况下,对上诉人进行治罪,上诉人至死不服!

综上,在依法对上诉人不应追究刑事责任的情况下,对上诉人进行刑事追诉,是不正当的,也是违法的。原审判决无论是事实认定,还是法律适用,都存在错误,理应予以纠正。为此,上诉人特提起上诉,请求二审法院尊重事实和法律,依法改判上诉人无罪。

此致

中卫市中级人民法院

上诉人:马忠琦

2011319



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